論二次獲酬權制度在中國的構建——以著作權法第三次修改為中心

2016-01-27 02:45:41吳林娟郭泰佑蔣幸華

法制博覽 2015年15期

吳林娟　郭泰佑　張　婷　蔣幸華

西南政法大學民商法學院，重慶　401120

*2014年西南政法大學本科生科研訓練創新活動資助項目(14XZ-BZX-190)。

論二次獲酬權制度在中國的構建——以著作權法第三次修改為中心

吳林娟郭泰佑張婷蔣幸華

西南政法大學民商法學院，重慶401120

*2014年西南政法大學本科生科研訓練創新活動資助項目(14XZ-BZX-190)。

摘要：我國著作權法第三次修改正在進行中，其中“二次獲酬權”的引進引發學界激烈討論，本文旨在通過解讀第三次修改草案中關于“二次獲酬權”的制度規定來分析我國建立該制度的特征，并探究“二次獲酬權”制度的域外歷史發展，通過借鑒域外先進的制度和構建經驗，結合我國國情、實際立法情況等，探尋中國引進該制度后對于權利范圍、利益分配、保護期限、訴訟時效等方面應該采取的立法模式，以及我國如何構建相應的配套制度來保障利益分配的權利。

關鍵詞：二次獲酬權；域外發展；制度本土化

我國著作權法修改草案引入“二次獲酬權”的概念，體現在《第二稿》第十七條、三十六條中和《送審稿》第十九條及三十七條當中。但是，我國草案和送審稿規定都十分粗略，關于二次獲酬怎么支付、如何實現以及付多少才算是“合理報酬”等問題并沒有清楚的界定，為此，本文試圖從三個方面對“二次獲酬權”制度進行研究。首先，二次獲酬權目前在我國僅在著作權法第三次修改的草案中有所體現，本文將對我國修改草案中關于二次獲酬權的規定進行解讀，明確二次獲酬權的概念、權利內容、權利主體等；然后，本文將對域外二次獲酬權建立與實施情況進行考察，分析不同法系國家在“二次獲酬權”制度上的特點；最后，通過分析域外的發展情況，結合我國的實際發展與特點，提出關于建立本土化二次獲酬制度的建議。

一、二次獲酬權制度的概念特征

(一)二次獲酬權的法律規定解讀

二次獲酬權這個新概念在《第二稿》中主要體現在第十七條和三十六條的規定當中。第十七條中規定，“視聽作品的著作權由制片者享有，但原作作者、編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權。原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬。”在我國現行的著作權法及相關的法律法規中，視聽作品的權利人為制片人，原作作者、編劇、導演等在首次交付權利獲得報酬后，就不再分享視聽作品后續使用的利益。而從二稿中這兩條規定我們可以看出，視聽作品的所有權歸屬于制片者，而原作作者、編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者，享有署名權這種“精神權利”和就他人使用視聽作品獲得合理報酬的“經濟權利”①，除此之外，還允許主要表演者就他人使用視聽作品獲得合理報酬，這樣一來，導演、編劇、原作作者等其他創作方取得報酬的權利就合法化了，當視聽作品著作權人也就是制片者對該視聽作品授權他人進行首次發行后，制片者再授權他人二次使用時獲得的報酬，原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者、主要表演者也有權從后續使用中分配收益、再次獲酬。這幾類參與創作的人從視聽作品再次使用中獲得報酬的權利，被稱為“二次獲酬權”。

相對于第二稿，《送審稿》對“二次獲酬權”的規定做出了一些修改以及更為細致的規定：1.從權利的主體范圍來看，送審稿對“署名權”和“分享利益的權利”主體的范圍進行了修改，第二稿中規定的是“原作作者、編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者”享有署名權和就他人使用視聽作品獲得合理報酬的權利，而送審稿中規定享有“署名權”和“分享利益的權利”的主體則是“包括導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等?！?，去掉了二稿中“原作作者、攝影、作詞、作曲”這四類作者，即他們不再明確包含在視聽作品的作者中，并且增加了“專門為視聽作品創作的音樂作品的作者”，即送審稿中留下來的有權請求“分享收益”的主體為“導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等”和“主要表演者”。2.從著作權權利的歸屬來看，第二稿直接將視聽作品的著作權賦予了制片者，而在《送審稿》中則是規定著作權中的財產權的歸屬由制片者和作者約定，當無約定或者約定不明時才由制片者享有。從后續的獲酬來看，《送審稿》中把“二次獲酬權”定性為分享收益的權利而不是在“視聽作品后續使用中的合理報酬”。

(二)二次獲酬權性質特征

“二次獲酬權”實質上是一種“報酬權”，相對于之前的“一錘子買賣”而言，它具有后續的持久的效力。視聽作品在后續的使用中產生的收益為制片人直接獲得，而原作作者、編劇、導演、主要表演者等人則有權分享，《送審稿》明確了二次獲酬的主體范圍，具有權利主體特定性。導演、表演者、編劇等人與制片人雙方在合同中約定利益分享，屬于合同之債，具有債權的性質。從法律關系來看，制片者與后續使用的使用者之間的合意，以及制片者和權利主體之間的合意，這兩者屬于不同的法律關系，前者是外部法律關系，后者是內部法律關系。

二、二次獲酬權制度的域外考察

(一)國際條約對二次獲酬權的規定

《保護表演者、唱片制作者和廣播組織的國際公約》(以下簡稱《羅馬公約》)第十二條規定：如果某種為商業目的發行的唱片或者此類唱片的復制直接用于廣播或者任何向公眾的傳播，使用者則應當付一筆總的合理報酬給表演者，或者唱片制作者，或者給二者。如果有關各方之間沒有協議，國內法律可以提出分享這些報酬的條件。

之后，《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(以下簡稱“WPPT”)第十五條“廣播與向公眾傳播的報酬權”的規定與《羅馬公約》錄音制品二次使用權基本相同，即“對于將為商業目的發行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應享有獲得一次性合理報酬的權利；締約各方可在其國內立法中規定，該一次性合理報酬應由表演者、或由錄音制品制作者或由二者向用戶索取。締約各方可制定國內立法，對表演者和錄音制品制作者之間如未達成協議，表演者和錄音制品制作者應如何分配該一次性合理報酬所依據的條件作出規定”。

WPPT相對于《羅馬公約》，明確規定了表演者與錄音制作者為權利人，共同享有錄音制品廣播與向公眾傳播的報酬權，權利的主張與分配辦法由國內法規定；同時規定表演者和錄音制作者無論對直接使用還是間接使用的情況，以及通過網絡向公眾提供的錄音制品，都有權獲得報酬，這一規定擴大了保護的范圍。

兩個國際公約都規定了錄音制品二次使用權的使用規定，只是有所保留，也并未建立起關于錄音制品二次使用權的最低標準，以至于各國在界定錄音制品二次使用權性質為專業權還是獲酬權、權利歸表演者和錄音制作者共享或者一方獨享等等上差異很大。

(二)大陸法系國家的相關規定

大陸法系國家注重對作者的權益保護，一般將視聽作品視為合作作品，即制片人以及編劇等人都是視聽作品的所有權人，只是合作作者將其著作財產權轉讓給制片者或者許可制片者使用。各國法律上規定了較復雜的“權利轉讓推定”的程序，通過推進許可制度把作者的權利轉讓給制片人，但又通過完善制度保證作者的平等獲酬權。如制片人在向各個權利人分配所獲報酬時，應設置合理的報酬基數，不得通過合同隨意減少此基數，這種制度確保了制片人對作品的二次使用向作者、主要表演者支付報酬。

德國立法的最初目的是切實保護作者和表演者的法律地位，因此德國《著作權法與鄰接權法》規定作者和表演者享有平等獲酬權，即作者和表演者有權分享因作品二次使用而產生的報酬利益。此外又明確規定，合同上對二次使用必須有相關解釋條款，并且表演者對視聽作品享有不可放棄的獲得平等報酬的權利。在德國，視聽作品被看作是合作作品，著作權屬于各創作者和制片者，但是如果作者許可他人將自己的作品改編為電影，那么復制權和傳播權等多項權利都授予了他人行使，所以說作者的著作權一開始就被法定轉讓給了他人，通常即為制片者。

相比較之下，在法國更是有一套完善的法律規范來保證作者對于視聽作品再次使用的獲酬權利的實現。法國視聽作品的作者依法享有二次獲酬的權利，制片者需要對視聽作品的每一種使用方式向作者支付合理的報酬。此外，法國還規定了合理報酬需要以收入為基數按比例計算，通過以收入為基礎的計算方式避免獲酬費用標準的過高或者過低，結合收入來確定獲酬額更能實現分配的公平。并且為了防止一些不公平現象，法國知識產權法典還另外規定了一些有助于實現合理報酬分配的條款。比利時、西班牙對于“二次獲酬權”的規定相似，同樣承認作者享有制片人就二次使用的報酬權，但并未賦予作者和主要表演者按收入比例獲得報酬的權利，都是粗略的規定為“相應報酬”。

(三)英美法系國家相關規定

與大陸法系國家相比，英美法系國家并沒有關于“二次獲酬權”的規定，英美法系國家通常將視聽作品視為是雇傭作品，雇主也就是制片者是視聽作品的所有權人，導演、編劇等創作人員只能按照與制片人的合同規定獲取報酬，而其后再次獲酬的權利則是通過已建立完善的工會制度以及勞工法律制度來進行保障。

以美國為例，在美國，視聽作品屬于雇傭作品，而根據美國的版權法，可以知道視聽作品的所有權歸屬于雇主，即為制片者所有。具體來看，美國將視聽作品的版權視為可以分割的權利，分割成“出版權、舞臺表演權、錄音廣播權”等權利，也就是說，原作的作者可以授予他人將作品改編成劇本拍成電影的權利，但是如果他人以后要制作續集等等，那么原作作者另外享有從續集的收益中獲取酬勞的權利。這樣的權利分割為創作人后續的二次獲酬奠定了法律基礎。在美國，除了知識產權法以及版權法在調整視聽作品的權利歸屬與利益分配外，利益雙方的許多利益分配根據的還是雙方簽訂的合同來進行調整。此外，美國的視聽作品行業經歷了相當長一段時間的發展后，行業及其協會現在已經建立了相對完善的工會制度以及勞工法律制度來保障一個合理的利益分配，例如美國的編劇協會針對不同水平編劇設置了不同的最低稿酬標準，以此來保障編劇獲取合理報酬的權利。而在實踐中，編劇導演等等創作人也主要是根據合同以及工會制度獲得合理的二次報酬。

三、二次獲酬權制度的中國建構

(一)權利內容的明確

明確“二次獲酬權”的范圍以及“一次獲酬”與“二次獲酬”的界限，旨在明確在何種情況之下作者擁有二次獲酬的權利。《第二稿》第十七條及三十六條中和《送審稿》第十九條及三十七條中對于二次獲酬權的權利范圍都沒有明確規定，對于“后續利用”的起算點、“一次獲酬”與“二次獲酬”的界限以及權利使用的范圍應當給予明確的規定。本文認為二次獲酬權的涵蓋范圍主要應當包括以下兩個方面：(1)后續在其他播放平臺播放獲得的利益(如在不同的視頻門戶)；(2)后續在原視聽作品基礎上制作前傳續集以及其中角色的相關商品所獲得的利益。

(二)收益分配

依照《送審稿》第三十七條規定，以及大多數專家學者的意見，收益分享的數額和標準應先以制片者和權利主體合同中約定的內容為準，其次未約定或約定不明的由制片者享有。但是《送審稿》只規定了權利主體享有收益分享權，而對于無明確約定或約定不明的情況下收益分享的方式和標準沒有明確說明。

因此，本文建議立法者應當根據我國實際情況規定最低標準額，在最低標準的基礎上，作者與制片者根據雙方簽訂的合同約定決定具體的付酬額或者付酬比例。同時為保護投資方利益，遵循公平公正的原則，收益分享權應建立在作品已經開始盈利的情況下，而在作品入不敷出的情況下，權利主體不享有利益分享權。簡言之，“二次報酬”的收益分配應先依照合同約定，約定不符合法律最低標準規定的、未約定或者約定不明的，應當遵循公平公正原則，按照法律規定執行。

最低標準應當結合實踐經驗，針對不同的作者，通過更合理的經濟方法確定，如依照利潤原則、比例原則，以及比較不同權利主體對作品貢獻劃分適當比例的方法等?？紤]到作者不同其創作成果不同，對于作品的貢獻也不同，本文建議應以再次的收益額為計算基數，根據視聽作品性質以及作者的層次確定相應的最低獲酬比例，從而得出相應的最低標準額，這樣既能協調不同權利主體的權益，又對國家文化軟實力的提高起到積極作用。

另外，為保證權利的實現，建議視聽作品的投入和收入情況應當向權利主體公開，并接受權利主體的監督，從而避免制片者和后續使用者之間的暗箱操作、義務主體與權利主體信息不對稱等損害權利主體利益的情況發生。

(三)“二次獲酬權”權利實現的保護

1.法律保護

《送審稿》中把“二次獲酬權”定性為分享收益的權利而不是在“視聽作品后續使用中的合理報酬”，且在第二稿的基礎上增加了“專門為試聽作品創作的音樂作品的作者”。雖然送審稿對二次獲酬權進行了一定的細化，但是作為權利人來說，在權利實現的層面，需要更為明確的權利規定，即針對不同的權利主體，將二次獲酬權明確規定為具體的個體權利，如導演分享收益權、編劇分享收益權等，有了這樣的明確規定，當權利主體的權利受到侵害時，權利人才能有明確的法律規范依據來主張權利，而不是一個概括性的包含各類權利主體的規定。

2.協會支持

在保護勞動者的合法權益方面，工會或行業協會是勞動者們尋求救濟的平臺，在二次獲酬權的權利實現層面，各行業的協會支持也是權利主體們實現權利的重要途徑。從比較法的角度來看，美國的視聽作品行業經歷了相當長一段時間的發展后，行業及其協會現在已經建立了相對完善的工會制度以及勞工法律制度來保障一個合理的利益分配，例如美國的編劇協會針對不同水平編劇設置了不同的最低稿酬標準，以此來保障編劇獲取合理報酬的權利。而在實踐中，編劇導演等等創作人也主要是根據合同以及工會制度來得到合理的再次獲酬的。在我國，行業協會雖然一直存在，但其發揮的作用甚微。如中國電影導演協會，其宗旨為團結電影工作者，維護導演尊嚴，保障導演權益等，但是一直以來很少見到該協會為保障導演權益所采取的行動，國內的導演們在自身權益受到侵害時，也很少轉向協會來尋求幫助。由此可見，建立有效的視聽作品行業的工會制度以及勞工法律制度，完善視聽作品行業各工會組織如編劇協會、導演協會、制片者協會關于保障協會成員的合法權益的規章制度十分必要。

(四)訴訟時效

權利主體與制片方存在合約，雙方之間是債的關系，權利主體擁有債權，既然是債權請求權，就應當使用訴訟時效制度，權利人怠于行使自己的權利之時，權利將消失，權利主體不能再向制片者主張自己的收益分享權。訴訟時效開始之時應當是權利主體明知自己參與的視聽作品正在被后續使用且制片者獲得了純收益的情況下開始計算，至于訴訟時效的期限可以認定為一般的訴訟時效，即2年。

(五)權利保護期限

一項權利必須要加之以一定的保護期限才能更好的維護社會的公共利益和他人的權利，同其一般的權利一樣，“二次獲酬權”也應當要有保護期限的設置。例如著作權中，作者為公民的，保護期為作者有生之年及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日；作者為法人和其他組織的，保護期為50年，截止于作品首次發表后第50年的12月31日；但作品自創作完成后50年內未發表的，著作權法不再保護。因此，在確定二次獲酬權的保護期限時，可參照各類權利的保護期限來確定。但考慮到公共利益的需要，保護期限不能過長。

四、結論

現在著作權法第三次修改還沒有完成，關于二次獲酬權制度的建立處于初步探索階段，權利的歸屬、利益的分配等相關法律都沒有制定完善，權利人很難憑借相應的法律依據來有效維護自己的權利，二次獲酬權制度的完善仍然需要相當長的時間。因此，在探索建立的過程中，要汲取域外先進制度的優點，同時還要結合我國的特殊性，建立能夠切實有效運行的本土化制度。

[注釋]

①宋海燕.論中國版權法修改稿中涉及試聽作品的“二次獲酬權”[J].中國專利與商標，2012(4)：67.

[參考文獻]

[1]李雨峰.著作權制度的反思與改組[J].法學論壇，2008.02.

[2]宋海燕.論中國版權法修改稿中涉及試聽作品的“二次獲酬權”[J].中國專利與商標，2012(4)：67.

[3]戴哲.視聽作品“二次獲酬權”研究——以<著作權法>修改為契機[J].上海政法學院學報(法治論從)，2013.06.

[4]劉書含.淺析電影業博弈中的“二次獲酬權”[J].法制與社會，2014(01).

[5]周園，鄧宏光.論視聽作品作者的利益分享權——以<中華人民共和國著作權法>第三次修訂為中心[J].法商研究，2013.03.

[6]左玉茹.<著作權法>修改草案第二稿述評[J].電子知識產權，2012.07.

[7]吳小評.論視聽作品的作者“二次獲酬權”[J].學術交流，2013.5.

[8]馮曉青，羅嬌.<著作權法>第三次修改中的相關權評析[J].法學雜志，2014.10.

[9]孟松霞.二次獲酬權問題研究——結合我國著作權法修改[J].法學研究，2014.5(中).