厘清1970文化財產公約框架下文化財產返還的國際法要件

羅 印（100081 北京理工大學法學院 北京）

厘清1970文化財產公約框架下文化財產返還的國際法要件

羅 印
（100081 北京理工大學法學院 北京）

二戰后，越來越多的國家，尤其是發展中國家，致力于在世界范圍內追蹤和要求返還其非法流失的文化財產。1970文化財產公約在此問題上發揮著矚目的作用，但是，由于其是第一部和平時期關于文化財產返還的國際法，其規定的返還要件和機制存在不可避免的缺陷。因此，本文旨在厘清該公約制定的文化財產返還要件并分析不足、提出完善的建議。

文化財產；返還；聯合國教科文組織；非法進出口

一、1970 UNESCO文化財產公約形成及特征

1970文化財產公約（此后稱1970公約）的重要條款基本包含于教科文組織第十四次大會通過的《國際文化合作原則宣言》，由此可說《國際文化合作原則宣言》是1970公約的前身。

從文化財產公約產生的目的角度回顧“文化財產保護”國際立法發展歷程，不難發現其經歷了1874布魯塞爾宣言，1880牛津手冊，1899、1907海牙公約，1948種族滅絕公約，1949日內瓦公約和1954海牙公約。盡管不可否認1970公約是在所有這些立法成果的基礎上發展起來的，但是，1970公約結合具體的時代背景，建立了自身的體系和特征。該公約將適用范圍擴大到對戰時和和平時代均適用；制定了管理有關此類事務的國際關系的原則；目標定為保護和尊重作為世界文化遺產的一部分的文化財產，即不論該文化財產來自哪國、位于何處，均受保護和尊重。即1970公約本身具有普世特征。

最重要的是，1970公約是建立在“文化民族主義”的原則之上的，所以，與之前所有的相關國際法相比，其最突出的特征是其關注文化財產的返還。

二、厘清1970公約關于文化財產返還的國際法律要件

1970公約不僅承襲了先前此領域國際法對文化財產的保護的目標，更著眼于文化財產的返還。并且，國際法學者通行觀點認為，“文化財產的返還”也是保護文化財產的一種方式。因此，1970公約關于“返還”的規定充當了保護文化財產的法律工具。那么，哪些物品在滿足哪些國際法要件后才得以在國家或民族間進行返還，成為了1970公約的焦點。即，在討論文化財產的返還問題時，通常考察兩條線：①什么是文化財產。或者說哪些物品屬于國際法定義下的“文化財產”。②滿足“文化財產”定義要件之后，還得具備哪些“返還要件”才能得以返還。

1.須是“文化財產”

1970公約第一和第四條采用定義與歸類（categorization）相結合的方法對“文化財產”和“文化遺產”做了規定。這兩條規定是文化財產得以受1970公約保護必備的“資格要件”。

“資格要件”構成里，最重要的是以下兩方面的考察：一是該財產是否具有“重要性”（importance）。這要求國家層面須“正式表明”該財產對其考古、史前史、歷史、文學、藝術或科學等一方面或多方面具有“重要性”。“正式表明”或“正式指定”須通過其國內法做出。即，如果沒有其國內法正式指明該財產的重要性，那么該財產將不受1970公約保護。由此可推導出：第一條關于“重要性”的寬泛的定義允許該公約成員國自己決定其哪些財產期望得到1970公約的保護。二是該財產是否具有“稀有性”（rare）。即須是“稀有的收藏品和動植物、礦物質……標本”。

除了符合第一條對“重要性”和“稀有性”的考察外，成員國還須承認或表明該文化財產構成其本國的文化遺產，即是其文化遺產的一部分。一旦該文化財產被指定是一國文化遺產的一部分，其即具備受1970公約保護的國際法律要件。

2.具備“返還”的法律要件

當某物質具備1970公約第一或第四條規定的資格要件后，便被定義為“文化財產”。如果該文化財產涉及國家間的返還，其還得具備返還要件。

從公約本身的規定來看，文化財產的返還要件主要規定于公約的第七條（b）。即需滿足：①該文化財產偷盜于博物館、宗教或非宗教紀念場所或類似場所；②該文化財產須名列以上場所的物質檔案名錄；③要求國須給予持有該財產的正當買賣人或具有合法所有權的個人相應補償；④恢復和返還要求的事務須經過雙方外交部門；⑤要求方須提供該文化財產的檔案和其他必要證明以尋求恢復和返還；⑥各成員國不應征收涉及返還的文化財產的稅費；⑦返還和送達文化財產的所有費用由要求方承擔。

3.返還要件簡要評析

上述七個要件中，爭議最大的是前兩項要件。

一是“博物館”是否包括有活體動植物的機構，國際法學者未達成一致觀點。要恰當理解這個詞，第一步是弄清各方認為博物館由什么構成。普通意義上的“博物館”是保存和展覽藝術和科學標本等物品的機構。從這個普通意義上看不出有什么把具有活物的機構或場所排除在博物館的范疇之外。因此，這個定義顯得模棱兩可。

鑒于此，考察早期國際（法）文件關于博物館的定義成為必要。1960年，UNESCO通過了一項提議，該提議將“博物館”定義為“任何為了保護和研究具有文化價值的標本而建立的管理機構：包括動物園和水族館。”此定義與國際博物館委員會（ICOM）1951年對博物館的定義幾乎一致。1961年，ICOM把博物館的定義修改為“保護和陳列重要文化或科學物質收藏品的機構。”包括“動物園、水族館、生態缸和其他陳列活標本的機構、自然保護區。”即使有些微的差別，但1960年UNESCO給出的定義和1961年ICOM給出的定義都明確了含有活動植物的機構屬于博物館范疇。

筆者認為，博物館的定義應該包含有活動植物的機構，如動植物園、水族館和自然保護區。只有這樣，博物館的范疇才和1970公約第一條（a）所表達的意思相符。因為不管在哪種語境下第一條（a）都表明了“標本”不僅包括無生命體，也包括了有生命體。

二是對“物質檔案名錄和提供所有權證明”的質疑。文化財產的返還必然涉及所有權問題。在一些返還案件中，所有權是明晰并毋庸置疑的。但在大多數返還案件中，提供所有權證明或檔案名錄是一件很難的事，在這種情況下，所有權證明問題只能通過詳細的國家財產清單才能解決。如果這樣，返還的可能性將變得微乎其微，因為有些財產既不屬于國家也不屬于國家的文化遺產。

4.其他要件

返還要件除了主要規定于第七條外，還有一項主要要件規定于該公約第三條。即“非法”要件。即國際市場上文化財產的進出口和轉讓是通過非法途徑進行的才與1970公約相悖。至于買受人是否善意，在所不論。

綜上所述，1970公約規定的文化財產返還要件包括“非法”要件和第七條涵括的若干要件。

三、1970公約在文化財產返還問題上存在的不足

文化財產返還是該公約的特色，因此，返還條款存在的不足備受關注。

（一）1970公約在返還問題上存在的不足

國際法學界通行觀點認為，1970公約難以在更為普遍范圍內被接受的主要障礙是其第七條（b）關于文化財產返還規定存在的詬病：

（1）強制支付（mandatory payment）。強制要求國支付其被盜文化財產的返還所產生的費用，這阻礙了來源國有效要求返還其文化財產，經濟上的不公平使來源國和市場國長期因此問題耗費精力。

（2）強制補償（mandatory compensation）。公約規定要求國須給予持有該財產的正當買賣人或具有合法所有權的個人相應補償。該規定并不具體，在實施過程中困難重重。

（3）歸還時間限制（time limitations to claims）。第七條沒有設置返還時間限制，這造成要求國和被要求國之間長時間互相扯皮，返還遙遙無期。

（4）善意取得（good faith acquisition）。公約規定文化財產善意取得人也須應要求國的請求進行返還。“善意”是民法的重要原則。這項規定嚴重阻礙了國際藝術市場交易自由。

（5）所有權證明。這項規定造成很多訴訟失敗，或變得更加復雜。因為要求國的國家立法中，國家所有權的聲明往往并不清楚，這使得不在冊的物品的歸還尤為困難。

（二）完善文化財產返還機制的建議

（1）返還開銷支付采“一般比例制”和“責任比例制”。通行觀點認為，文化財產返還實際對發展中國家最為有利，然而，發展中國家在現行返還框架下，是難以獲得返還的。它們沒有巨大的財力支付現行法律要求的“強制支付”。那么，該如何分擔文化財產返還開銷？筆者認為，不妨采取“一般比例制”或“責任比例制”承擔法。具體來說，當無法確定被要求返還的文化財產是否因為“非法”行為流出國境時，返還開銷就采用“一般比例制”分擔。要求國和被要求國實行8：2、7：3或6：4的比例分擔開銷，具體采用哪組比值，可由雙方自由協商。反之，當能夠確定文化財產的流出是誰非法所為，不論該非法行為的主體是個人、組織還是政府，返還開銷就應由該個人、組織或政府所在國承擔主要部分。

（2）設置返還時間限制及過時賠償機制。1970公約的后續國際（法）文件對此問題有所討論，但并沒有提出如果過時不還該怎么辦？筆者認為，應該設置過時賠償機制，不論該機制意在懲罰還是監督。具體賠償額度，可根據國際機構對該文化財產的估值進行百分比確定。

四、結論

1970公約在保護和平時期的文化財產國際法領域具有里程碑意義。四十多年來，公約取得了不少成就，但也隨著其實施暴露出一些不足，尤其在文化財產返還機制的完善和發展問題上，需要把返還雙方的利益關切和機制的可操作性相聯系。此外，在國家立法層面需要國家本身的努力，完善本國文化財產保護立法，并將本國立法與相關國際法接軌，以便本國的文化財產得以在世界范圍內獲得保護。

羅印（1989～），男，四川資陽人，北京理工大學法學院2014級環境與資源保護法學專業碩士研究生，研究方向：環境法。