淺議破產管理人制度若干問題的研究

關承楓

（110000 中國聯通遼寧省分公司 遼寧 沈陽 ）

淺議破產管理人制度若干問題的研究

關承楓

（110000 中國聯通遼寧省分公司 遼寧 沈陽 ）

管理人制度作為我國新破產法的一個創新例，相關規定的科學與否直接關乎破產價值的最終能否實現。破產管理人，一般是指在破產程序進行過程中依法負責破產財產的管理、處分、清算事務，以及破產方案的擬定和執行的專門組織。然依循破產利益制衡機制，適宜以特殊機構說來厘定我國破產管理人的法律地位，方利于管理人隊伍的建設及其職業化發展。本文將在對破產管理人制度施行以來，在理論與實務的過程中所遭遇到諸多難題需要進行探討，使管理人制度更加符合破產法立法的價值與目標。

破產管理人；資格資格；存在問題；法律責任；完善途徑

一、破產管理人理論概述簡介

破產管理人是指破產宣告后，在法院的指揮和監督下全面接管破產財產并負責對其進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構。破產宣告后，破產財產的管理和清算工作沉重復雜，大量的法律事務與專業性、技術性較強的非法律事務相摻雜，遠非法院的人力、物力所能勝任，而且法院作為獨立的司法機關，具有功法的性質，對破產財產的管理、變價、分配風工作卻為私法的事務，因而不宜有法院來處理。此外，破產程序中，其他主體是民事權利能力和行為能力受到限制的破產人，債權人會議也不宜擔任此角色。因為若由它們之一擔任破產管理人，則出于自身利益的考慮，實難保證它們的行為能完全做到公正、合理，故成立專門機構作為破產管理人是必要的，其在破產程序中起著不可或缺的作用。

二、破產管理人的選任和資格認定

1.選任主體

根據各國破產法立法實踐，對管理人的選任主體有不同的做法：一是由法院指定。二是由債權人會議選任。三是雙軌制。這種體例存在兩種方式。一種是由債權人會議為主。另外一種是以法院選任為主。我國在破產管理人的選任上采取的是法院主導型模式，即法院在破產程序中處于主導地位，選任破產管理人的權利在法院而不在債權人會議。此種方式最大的優點在于效率高，能及時產生破產管理人，但其主要弊端是對債權人的自治有一定程度的抑制，難以充分保護債權人的利益。建議，最初的管理人組成，由法院指定。但法院指定的管理人，在債權人會議能夠召開以后，債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，而賦予債權人撤銷權，把選任最終決定權交由債權人會議，規定選任日期來提高效率，法院僅作一些形式上的考查，審批即可。

2.破產管理人選任方式

關于破產管理人的選任方式，各國存在三種立法，例：①由法院選任并指定破產管理人。這為日本、西班牙、法國、比利時等國采用。（我國現行破產立法也是采用這一方式）。②由債權人會議選任破產管理人。③由債權人會議選任和法定權力機關指定破產管理人。這以我國臺灣地區和英國為代表，但這種選任方式可能導致事權不一，因而受到較多的批評。

3.破產管理人的資格認定

澳大利亞堪培拉大學法學院教授BarinKamaruld曾說過：”為了保證破產程序之公正和迅捷，有必要保持破產從業人員的道德標準和職業能力。“鑒于我國新《企業破產法》首次建立破產管理人制度以及法治環境的欠缺，應當進行較為嚴格的管理，建立相應的破產管理人的市場準入法律制度和資格管理法律制度。除了新《企業破產法》第24條規定的積極資格和消極資格之外，還應有一些規定。如從業人員必須提供與破產案件相應數量的執行職務的保證金，以確保破產管理人以善良管理人之注意執行職務。無論是個人還是機構擔任破產管理人，一律參加執業責任保險，從而保障其民事賠償責任能落到實處。

三、破產清算組制度在立法上的問題

1.破產管理人的任職資格及管理模式

破產法規定破產管理人可以由律師事務所、會計師事務所和破產清算事務所等中介機構以及這些中介機構中的個人擔任，亦可由有關部門、機構的人員組成的清算組擔任。因此，擔任破產管理人不需要特別的資質要求，這與我國及國際上通行的對特定行業準入的現狀不符。另外，破產法還規定由法院對破產管理人進行管理，法院是否有精力和必要從事這些行政性的活動，值得懷疑。

2.破產管理人的選任方式

隨著破產管理人替代了原來的清算組制度，在其選任方式上也發生了改變，即由法院商同同級政府指定清算組成員變為破產管理人由法院直接指定，這體現了破產立法的意圖，即盡量消弱行政權在破產程序中的影響力。破產管理人是否稱職或者能否公正地履行職務，對債權人的利益影響巨大，但在這種制度設計下，債權人在破產管理人的選任上卻無所作為。雖然破產法還規定，債權人會議認為破產管理人不能依法、公正地執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請法院予以更換，但是因無程序上的保障，如果法院不予更換時，債權人或債權人會議只能接受法院的決定。

3.仍然殘留著行政色彩

依照破產法的規定，“由有關部門、機構的人員組成的清算組”可以擔任破產管理人。《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（下稱《指定管理人的規定》）規定：“清算組為管理人的，人民法院可以從政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司中指定清算組成員，人民銀行及金融監督管理機構可以按照有關法律和行政法規的規定派人參加清算組。”這實質上給行政權的介入，特別是在國有企業破產中地方政府的繼續操縱和干預留下了余地。這種立法上的縱容，使破產案件的審理長期難以擺脫行政干預的窠臼，“這將使舊體制的弊端全部延續到新法之中，但對問題的解決方法卻未作規定”。

4.破產管理人的報酬

破產法規定破產管理人的報酬由法院確定，最高法院因此制定了《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》。依照該規定，破產管理人的報酬是根據債務人（破產人）最終清償的財產價值總額按相關比例來確定的。但是在那些無產可破或者僅余少量財產可供清償債務的破產案件中，如何來保證破產管理人獲得因勞動的付出而應得的對價所得呢？特別是在接受指定后，破產管理人一般已經墊付了部分費用的情況下，如果得不到一定的補償，不僅不符合責、權、利相一致的原則，更損害了破產管理人執行職務的積極性。

四、完善我國破產管理人法律責任的措施

1.細化破產管理人民事責任的規定

第一，參照公司法關于董事等高管人員義務的立法技術，采取列舉加概括的形式，將管理人的民事義務具體化和類型化，為判定管理人執業過錯提供標準指引。第二，明確管理人民事責任的歸責原則、免責事由、責任順位、最高限額。進一步細化責任承擔方式，對清算組成員實行連帶責任；目前中介機構主要分為合伙制和公司制，應按照合伙企業法和公司法的規定承擔責任，其內部責任追究應考慮過錯程度；個人管理人實行個人責任，先由承保執業責任保險的保險公司在其保險限額內就受害人的損失承擔全額賠償責任，超過保險限額的部分由管理人賠償。另外，為合理平衡受害人利益保護和管理人隊伍發展，以及我國目前管理人的規模和抗風險能力普遍較弱，應對管理人的民事責任予以適當限制，規定責任最高限額，防止其承擔過重的民事賠償責任，影響管理人市場的發展。第三，設置管理人執行職務的財產擔保制度，要求管理人在被指定時，必須向人民法院提供適當的財產作為責任擔保，以確保其有足夠的財產來源承擔責任。

2.應進一步完善管理人的行政責任

我國應借鑒國外破產立法的規定，管理人在履行職責時出現嚴重失職行為，損害到債權人、債務人的利益的，應當規定管理人的其他行政制裁方式，包括行政處分、吊銷中介機構執業許可證或者營業執照及市場準入限制或禁入措施。同時完善行政責任追究程序，規范人民法院司法建議權的行使方式和范圍。

3.應明確規定管理人的刑事責任絕對的權力導致絕對的腐敗。破產管理人大權在握，很難保證不做出損害債權人利益的違法行為甚至是犯罪行為。然而，我國的刑法與新破產法沒有相配套，對破產管理人違法犯罪沒有相應的刑事罰則，既不利于保證破產程序的順利進行，又不利于債權人利益的保護。如果缺乏刑事制裁手段，則喪失了對管理人最強有力的監督武器。刑事責任的功能除了懲戒犯罪行為外，其犯罪的預防警示作用也是巨大的。因此，我們可以考慮以一種分散式的立法思路來完善有關破產犯罪的規定，然后在此基礎上進行體系化的構建，具體來說，就是增加破產犯罪的條款，明確規定刑種和法定刑，真正實現破產管理人的責權統一。

［1］王衛國，朱曉鵑.破產法——原理·規則·案例［M］.清華大學出版社，2006年.

［2］齊樹潔.破產法研究［M］.廈門大學出版社，2004年.