民事訴訟訴前證據保全之域外考察

肖 峰 趙曉宇

（244000 銅陵市銅官區市場監督管理局 安徽 銅陵）

民事訴訟訴前證據保全之域外考察

肖 峰 趙曉宇

（244000 銅陵市銅官區市場監督管理局 安徽 銅陵）

民事訴訟訴前證據保全制度創立之初是防止證據的滅失或今后難以取得。20世紀60年代開始，世界領域內解決糾紛理念及司法制度和訴訟形態不斷革新，訴前證據保全制度在各大陸法系國家中都實現了大刀闊斧的改革，使之成為保全證據、事實確定、證據開示、促成糾紛裁判外解決等功能。2012年我國對《民事訴訟法》的修改，訴前證據保全制度被正式確立。本文意圖對日本、德國及中國臺灣的訴前證據保全制度進行考察，對訴前證據保組成的幾大關鍵要件進行介紹和分析，并簡述其借鑒意義。

民事訴訟；訴前證據保全；保全制度；域外

證據在訴訟過程中起著無可替代的作用。但從起訴、受理到法院調查，歷時較長，部分證據有可能發生較大改變，開庭再收集證據將難以收集全面。為避免此類情況發生，訴訟開始前就對證據進行固定和保存，就成為了訴前證據保全制度最樸素的產生前提。

20世紀60年代以來，大陸法系國家奉行的“起訴在先或主張事實在先而證據調查在后”［1］的理論思路，在現實司法實踐中弊端凸顯。各國通過豐富適用類型、引入當事人協議等方式，使得證據保全從單一的“保存、固定”證據，發展為一種當事人收集證據、法院預先調查證據的方法。

一、訴前證據保全的域外考察

按照我國法律在法律文化、歷史淵源等方面與大陸法系國家存在著較大的近似性的特點，訴前證據保全制度在保全證據功能，訴前證據的開示功能和基于證據保全程序之上的裁判外解決糾紛功能［2］值得我國借鑒學習。

（一）訴前證據保全的實質要件

1.基于證據有滅失或者以后難以取得之風險

當證據資料遇到滅失或者以后難以取得的現實危害時，允許當事人向法院申請證據保全，從而保障證據效力，以便于在之后訟中順利舉證，是證據保全制最原始、最古典的存在類型。如德國《民事訴訟法》第485條規定的證據保全許可的前提，即為避免證據方法滅失而為的證據調查。作為最傳統的證據保全組成要件，我國和大陸法系國家和地區都在民事訴訟立法中予以明確規定。

2.對確定事、物現狀上有法律的必要

德國《民事訴訟法》確定的證據保全的要件，即在整個訴訟程序的進行中或者開始之前，按照一方當事人的申請……，或者必需明確案件的現實狀態，同時申請人一方對確定有法令上利害關系，才可準許證據保全。德國的這類保全除鑒定人證據以外，不得收集其他證據。臺灣的“民訴法”第368條第一項后段規定，“就確定事、物之現狀有法律上的利益并確有必要時，亦得聲請為鑒定、勘驗或為保全書證”。基于案件所確定的事、物的現狀上有法律的必要而提出保全證據，優點是當事人在訴前能明確事實、主張，從而幫助當事人科學、理性地選擇糾紛解決方式，進而提高訴訟效率。

3.經過對方當事人同意

此類保全優點在于可以預先開展證據調查，通過對證據的調查結果，更容易促成雙方實現和解，進而使當事人消除爭議，盡快解決糾紛，提升訴訟效率，預防訴訟發生。鑒于此類保全的優越性，大陸法系國家和地區都在立法當中予以了明確規定：如德國《民事訴訟法》第485條第（1）款規定“以對方當事人同意時，……為限”。臺灣“民訴法”第368條的規定：“……，或經他造同意者，得向法院聲請保全，……。”

（二）訴前證據保全的形式要件

所謂形式要件，即當事人向法院申請訴前證據保全需要提供的事實資料及其滿足哪些形式上的要求。對其規定，大陸法系國家和地區基本相同。

1.對方當事人情況

訴前證據保全的申請資料當中，應該將未來訴訟中的“對方當事人”作為申請的“相對方”，并列明其基本狀況，以便法院傳喚。當出現“相對方”不明的情況時，在尚未弄清侵權方基本情況下，各國均規定只要申請人符合其他基本要件，法院依然可以予以保全，但必須說明不能指定的理由并證明。要是申請人無法進行說明并證實，則駁回其申請。

2.待證事實

待證事實，指當事人期望從申請保全的證據中證實的事實。待證事實的焦點在于申請保全的證據與待證事實的關聯度。因此，要盡可能在雙方當事人之間，在接近證據權與保障武器平等方面［3］謀求平衡。在德國和日本的證據保全實務中，對待證事實的具體化要求不宜過高，僅需達到大略程度即可。

3.應當保全的證據

申請證據保全時，申請人應當表明申請的證據系何種方法。比如在申請保全他人的書證、物證時，要表明證據自身、待證事實以及因何保全；如在申請保全證人證言中，則要寫明證人的姓名、住址、聯系方式等；如申請保全鑒定結論、勘驗筆錄，則需要指明被鑒定的人、物或者需要勘驗的場所，并提出申請等。

（三）訴前證據保全中當事人協議

在訴前證據保全中引入當事人協議，是大陸法系國家在證據保全功能拓展中的一項重要創舉。伴隨訴前證據保全的啟動，當事人對糾紛的認知逐步深入，此時法院要求或引導雙方當事人就證據、事實、訴訟標的、訴訟請求等事宜建立協議，可以有效縮小事實和證據爭議點，大大提升訴訟效率；同時，一旦協議達成，當事人可以對糾紛進行科學評估，促進當事人以和解、調解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛。

二、小結與借鑒

傳統的基于證據呈現滅失或以后難以取得的情形，進而采用的訴前證據保全制度，已無法滿足當代社會發展對法律制度的實際需求。進而，各國法律紛紛轉向為提高糾紛分流效率，拓展采用非訟機制解決糾紛，增強訴訟程序自身消解糾紛能力的方向進行改革。

域外證據保全立法至少給予我們如下啟示：一是在立法層面，要將證據保全制度建構成一個獨立的程序裝置，使其能夠獨立存在并體現價值，并將規定向系統性、可操作性的方向予以完善；二是要沖破傳統“緊急性”要件，擴展證據保全的許可范圍，授予當事人在證據未呈現滅失危險可能或以后難以取得的情形下，仍然可以申請證據保全的權利，從而使該制度實現訴前證據收集、證據開示和事實確定的功能；三是將案件分流程序、多元化糾紛解決理念植入到證據保全程序中，并引入當事人協議，使糾紛解決的非裁判方式實現全面拓展。

［1］許少波.《證據保全制度的功能及其擴大化》，《法學研究》，2009年第1期.

［2］張倩楠.《民事證據保全制度研究》，南京師范大學2008年碩士論文.

［3］沈冠伶.《證據保全制度——從擴大制度機能之觀點談起》，《月旦法學雜志》，2001年第76期.

肖峰（1987.10～），性別：男，籍貫：山西，最高學歷：本科，主要研究方向：經濟法。