被告人陳某某職務侵占一案——建筑工程承包合同中項目承包人套取工程款的行為定性問題

林桂燕（317200 浙江省天臺縣人民法院 浙江 天臺）

被告人陳某某職務侵占一案——建筑工程承包合同中項目承包人套取工程款的行為定性問題

林桂燕
（317200 浙江省天臺縣人民法院 浙江 天臺）

一、案情簡介

某某集團有限公司（下稱某某公司）于2011年下半年中標寧波某工程項目，被告人陳某某于2011年11月7日與某某公司寧波分公司（下稱某某寧波公司）簽訂了勞動合同，并與袁某某（另案處理）一起同某某寧波公司簽訂該工程項目的內部承包協議，負責工程的施工管理。被告人陳某某伙同袁某某等人利用職務之便，在供貨商向某某寧波分公司領取貨款時，趁機要求供貨商幫忙套取材料款，以虛構供貨事實的方法向某某公司套取款項近200萬，并將所套取款項用于歸還私人借款。公訴機關認為被告人陳某某的行為已構成職務侵占罪。

二、分歧

本案最大的爭議焦點被告人是否構成犯罪的問題，主要有以下兩種意見：

一種意見認為被告人不構成犯罪。首先，被告人表面上系某某寧波分公司的項目經理，與某某寧波分公司簽訂有勞動合同，同時又簽訂了內部管理承包協議，但是被告人并沒有在某某寧波分公司領取勞動報酬，且被告人承建該工程，是自主經營、獨立核算、自負盈虧，故被告人陳某某不屬于某某寧波分公司的員工，二者實質上屬于掛靠關系；其次，本案被告人陳某某套現的所有鈔票均是建設單位匯入某某公司的工程進度款，并沒有某某公司自己的鈔票。而建設單位支付的工程進度款本來就應歸被告人等人使用，不存在侵占、詐騙的問題，只要被告人在約定時間內、約定價格內建造好該工程，就沒有違約。

另一種意見認為被告人構成了合同詐騙罪，本案被告人陳某某與某某寧波分公司之間屬掛靠關系顯然不屬于職務侵占罪。被告人與某某寧波分公司簽訂了內部承包合同，被告人主觀上以非法占有為目的，客觀上采用虛構事實，隱瞞真相（即虛構供貨事實）的方法從某某公司套現材料款近200萬，侵害了市場經濟秩序，故而構成合同詐騙罪。

三、評析

筆者持第一種意見，即認為被告人陳某某的行為不構成犯罪。具體分析如下：

1.關于本案的被害人問題

被害人是指人身、財產或者其他合法權益受到犯罪行為直接侵犯的人，是大多數犯罪行為結構中一個必不可少的因素。在某些復雜的刑事案件中，我們先探究被害人的問題，有利于我們厘清主要的法律關系，判斷被告人是否構成犯罪，構成何罪的問題。

首先，本案被害人不是某某公司，理由如下：①至案發時，某某公司并沒有遭受任何經濟損失。本案建設單位所支付的工程進度款全部先匯入某某公司的賬戶，某某公司在扣除相應的管理費后，將錢打入寧波的賬戶，后由總公司的財務再按照相關的手續向被告人等人發放工人的工資款及材料款。故被告人陳某某等人套現的所有鈔票均是建設單位匯入某某公司的工程進度款，并沒有某某公司自己的鈔票；②某某公司到最后也可能不會有損失。案發后某某公司接管了里蔡工程后，現已基本峻工，某某公司陸續墊入了1800多萬的資金。而發包方還應當支付的工程款在2400萬元左右，另外該工程還有被告人等人720萬元保證金押在發包方，即該工程的工程款及保證金還有1300余萬元，故等工程峻工后，某某公司亦可能不會有損失；③被告人在供貨商的幫助下，通過某某公司正常的手續，套現出材料款供自己使用，作為某某公司來說，其按正常手續支付貨款到供貨商的賬戶并沒有過錯，其支付的數額，可以在最后與供貨商結算時予以扣除，也能得到民商事訴訟的支持。

其次，本案的被害人不是材料供貨商。供貨商通過這一表面正常的手續幫助被告人從某某公司套現，雖然其最后沒有拿到錢，但錢通過其賬戶拿給被告人陳某某使用，從形式上看，這是某某公司支付給其的材料款。此時法律關系已轉化為其與被告人陳某某的借貸關系。一切都是其自己自愿并給予了實際的幫助，故其應該承擔這一法律風險。

最后，本案的被害人也不是發包方。發包方將工程投標后，由某某公司中標，再由被告人陳某某承包。若被告人陳某某等人無法完成，某某公司也會繼續完成該工程，故被害人也不是發包方。

2.被告人不構成職務侵占罪

職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。即本罪的主體要求是公司、企業或者其他單位的人員，而本案被告人陳某某并不屬于公司的員工。被告人表面上系某某寧波分公司的項目經理，與某某寧波分公司亦簽訂有勞動合同，同時又簽訂了內部管理承包協議，似乎是某某寧波分公司的員工。但是我們判斷一個人是否屬于公司的員工，除了是否有勞動合同以外，更重要的要看其是否與公司發生實質的勞動關系，并享受相應的權利義務，如是否在公司領取工資等。本案中，有證據證明被告人陳某某并沒有在某某寧波分公司領取勞動報酬，被告人陳某某向某某寧波分公司承包工程，是自主經營、自負盈虧，其是根據所承建的項目，扣去管理費及民工工資、材料費等建筑費用后，這些費用如果不超過業主支付的工程款，其才可能賺錢，相反，這些費用如果超過了工程款，那其就是虧本的。且某某寧波分公司并沒有在資金、技術、設備等方面給予支持，只負責對其經營行為及工程項目實施全過程進行指導、檢查、監督和考核，另某某寧波分公司還向被告人等收取7.8%的管理費，故該《工程項目內部管理承包協議》并不屬于省高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一條里面的內部承包合同，二者實質上屬于掛靠關系，被告人陳某某不屬于某某寧波分公司的員工。

3.被告人不構成犯罪

本案，被告人與某某分公司屬于掛靠關系，被告人掛靠在某某分公司名下承建該工程，被告人是該工程的實際承包人，工程進度款本來就應歸被告人等人使用。本案建設單位所支付的工程進度款全部先匯入某某總公司的賬戶，某某總公司在扣除相應的管理費后，將錢打入寧波的賬戶，后由總公司的財務再按照相關的手續向被告人等人發放工人的工資款及材料款。被告人陳某某套現的所有鈔票均是建設單位匯入某某公司的工程進度款，并沒有某某公司自己的鈔票。而建設單位支付的工程進度款本來就應歸被告人等人使用，不存在侵占、詐騙的問題。

四、結語

對于建筑工程承包合同中項目承包人套取工程款的行為是否構成犯罪問題，我們首先要分析項目承包人與建筑公司到底是內部承包還是掛靠關系，還要分析工程款的實際歸屬問題。

林桂燕（1983.3～），西北政法大學刑法學碩士研究生，現任天臺縣人民法院刑庭副庭長。