離婚后輪流撫養子女制度的法律適用

徐壽昌

（200042 華東政法大學 上海）

離婚后輪流撫養子女制度的法律適用

徐壽昌

（200042 華東政法大學 上海）

在離婚訴訟中，雙方當事人若在婚姻存續期間育有未成年子女，對于未成年子女的撫養權的歸屬、撫養的行使甚至于單方撫養時另一方探望權的行使，常常成為雙方當事人爭執的焦點，而采取輪流撫養子女制度能有效解決上述問題，本文擬對前項制度存在的困境及進路作一探析。

離婚；輪流；撫養子女

一、我國立法與實踐中關于離婚后采取輪流撫養子女制度的進路探討

司法實踐中有關子女撫養問題的判決，《婚姻法》規定的基本原則應當從有利于子女身心健康、保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。司法實務往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫養費”的方式解決離婚后未成年子女的撫養問題。［1］根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第六條規定，在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可行準許。該規定為離婚后采取輪流撫養制度提供了堅實的法律依據，相比較于離婚后采取單親撫養的方式，本身而言體現出“未成年子女利益最大化”原則而非父母權利本位思想，一方面這種方式能夠使得父母雙方承擔的撫養子女的法律義務更加具體化，不但能夠體現出父母對子女物質上的幫助，也能體現出精神上的關系與培養；另一方面這種輪流撫養的方式有助于未成年子女形成健全的人格，增進子女與父母雙方的情感聯絡，促進離婚父母自覺承擔對子女的撫養教育責任。

在離婚訴訟雙方當事人都“爭養”或“拒養”的案件中，采取離婚后輪流撫養未成年子女的方式，有利于緩和雙方當事人之間的對立情緒，避免搶子女、藏匿子女、遺棄子女的事件發生。對于未成年子女而言，父母雙方的離婚本身就能對子女的心理和生活造成嚴重的傷害，尤其是在雙方都“拒養”未成年子女的情況下，這種“踢皮球”的行為對未成年子女能夠形成的精神痛苦是十分巨大的。因此有法官評析“在夫妻雙方婚姻關系破裂后，采取輪流撫養子女，可以相對地使子女得到完整的父愛和母愛，最大限度地減輕父母離異對子女心理造成的創傷，充分發揮男女雙方各自養育孩子的長處，有利于孩子身體、智力、情感等方面健康發展。”［2］

離婚后，雙方當事人采取了輪流撫養未成年子女的方式相較于單親撫養的方式，因為子女的成長是由雙方輪流撫養教育完成的，雙方都有權利和責任撫養教育子女，較少因沒有撫養子女而與子女情感聯系淡漠的情形。

二、司法實踐中適用輪流撫養制度的困境及進路

在關于離婚后未成年子女撫養方式的進路中，雖然單親撫養方式本身偏重于父母的權利而忽視了未成年人的利益，輪流撫養方式本省體現了“未成年人子女利益最大化”原則，但是在司法實踐中為何法院在兩種撫養方式的選擇中往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫養費”的方式？單親撫養方式在離婚訴訟過程中容易造成“爭養”、“拒養”的糾紛，離婚后又容易引發“撫養費”、“探視權”糾紛問題，這些在能夠在輪流撫養方式中得到解決或大幅度降低相關利害關系帶來的糾紛，法院在司法審判中為何對這種富有積極意義的撫養方式不為所動呢？

（一）輪流撫養制度在司法實踐與立法上的困境

目前，在離婚案件的司法實踐中，從法院的角度來觀察，一方面由于這離婚后輪流撫養制度尚沒有被社會大眾接受，換句話說也就是市民百姓對此了解不夠透徹；另一方面對于這樣一項制度，法律法規規定的過于簡潔，實際上的操作存在一些模糊地帶。故雖然法院在審理離婚案件時以“未成年人利益最大化”為指導思想，但由于離婚后輪流撫養未成年子女制度存在諸多不確定因素，進而導致即使在有法律依據和明顯有利于保障未成年人生活的情況下，對輪流撫養制度也不敢輕易適用。［3］從離婚訴訟當事人及未成年子女的角度來看，一方面就未成年子女本身的需求，不同的性別、年齡、性格、健康狀況、經濟條件、家庭環境下的未成年人對父母的需求是不一樣的，如二周歲以下的未成年子女一般隨母親生活，［4］而十周歲以上的未成年子女已經具有了相當的智力及思維判斷水平，裁判時應當優先考慮該子女對撫養問題的意見；另一方面離婚后適用輪流撫養未成年子女制度對離婚訴訟雙方的要求較高，雙方都要能給，未成年子女提供一個穩定的學習與生活的環境，離婚后雙方的居住距離、經濟條件以及撫養意思都應該相當，最重要的一點雙方應當達成輪流撫養協議。

而對于離婚后輪流撫養子女制度的法律適用，目前法院適用離婚后輪流撫養制度的依據就是最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》第六條規定：“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可行準許”但這僅僅是一種原則性指導意見，立法者并沒有對這項制度進行出臺相關細化配套措施，因而在實踐中對輪流撫養協議本身的審核、對雙方履行義務的監督、輪流撫養方式的中止或變更都是實現適用輪流撫養制度的障礙。

（二）輪流撫養制度在司法實踐與立法上的進路

雖然輪流撫養制度本身的適用需要一定的外部條件，這些因素是司法實踐中適用本制度的客觀障礙，但是我們還是應該看到這項制度本身體現了“未成年子女利益最大化”的原則，是站在未成年子女的角度，而非站在父方或母方的角度來思考如何妥善解決子女未來撫養的問題。因此我們需要從多方面、多角度來解決制度本身適用難的問題。

鑒于我國對于離婚后輪流撫養未成年子女制度的法規還不完善和立法層面相對滯后的現狀，應當通過實施細則將離婚后輪流撫養未成年子女制度的適用主體、客體及程序等問題予以明確：①雙方爭養或拒養子女的態度堅決，且條件基本相同，矛盾有可能計劃的；②子女年齡必須要在2周歲以上，10周歲以下，如子女年滿10周歲，則應考慮該子女的意見；③雙方住址相距不是很遠，以在同一市區居住為宜，這樣有利于子女入學、入托和生活的方便；④輪流撫養協議的簽訂，其中應當包括關于輪流撫養周期的規定、關于探望權及探望義務的履行問題、關于子女受教育費用及其他民事賠償責任的支付方式。

在具體的操作過程中，人民法院應當根據具體的離婚訴訟案件情況，發揮法官的主觀能動性來推廣這一制度：

第一，就案情本身是否適合適用輪流撫養協議做出合理的判斷。雖然輪流撫養制度本身的出發點是好的，但制度的適用還是應當根據具體的案件情況做出判斷，常見不適宜適用輪流撫養的常見情況：①一方因健康因素，不能正常的照顧未成年子女；②一方離婚后，因經濟因素不能提供未成年子女生活成長的必要環境條件；③一方存在不良品行或其他違法犯罪行為，如吸毒、嗜賭等，不適宜撫養未成年子女的；④其他不適宜未成年子女的。

第二，由于輪流撫養未成年子女的目的就在于確保未成年子女的利益，讓他們健康的成長。在當事人達成輪流撫養未成年子女的情況下，嚴格審查輪流撫養協議。一方面參照合同法的相關規定，對撫養協議的效力進行認定；一方面對協議的內容進行審查，如對每次輪流撫養協議的始期與終期、教育費和醫療費用及相關費用、輪流撫養期間的探望權內容。在當事人未達成輪流撫養協議的情況下，積極引導當事人達成輪流撫養協議。

第三，在輪流撫養子女協議履行不力的情況下，人民法院應當根據相關利害關系人、相關基層組織的申請變更撫養方式。輪流撫養未成年子女制度需要雙方當事人相互的配合，如果在履行過程中不能就未成年子女的利益達成一致的做法，進而出現有害于未成年子女利益的行為，人民法院應當根據相關利害關系人、相關基層組織的申請中止或終止輪流撫養協議，直至最終做出變更撫養方式。在做出相關判決之前，人民法院應當向法院聘請的社會觀察員、未成年人就讀的學校或居住地的其他社會組織了解未成年人生活的情況，不宜根據一方申請而草率做出變更撫養關系的判決。［5］

三、結語

在法律對離婚后撫養問題的解決的規定里有單親撫養和輪流撫養兩種方案的進路，可實務中卻往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫育費”的方式解決離婚后未成年子女撫養問題，這種方案偏重于父母的權利而忽視了未成年人的利益。相比較之下離婚后采用輪流撫養的方式能夠從“未成年子女利益最大化”的原則出發，減少因父母離婚對子女的傷害，有利于子女在身體、智力、情感等方面得到健康發展。因此我國立法上應該充分完善離婚后輪流撫養制度，在司法實踐處理離婚后子女撫養問題時，摒棄父母權利本位思想，將“子女最佳利益”放置于“父母在法律上的權利”之上，［6］從未成年子女利益的角度妥善解決離婚后未成年子女撫養的問題。

［1］周遂.“離婚后輪流撫養子女制度探析”.載《上海審判實踐》，2014年第3期.

［2］呂國強主編.《婚姻家庭案例精選》.上海人民出版社2006年1月版，第224頁.

［3］周遂.“離婚后輪流撫養子女制度探析”.載《上海審判實踐》，2014年第3期.

［4］參見最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》第一條規定.

［5］周遂.“離婚后輪流撫養子女制度探析”.載《上海審判實踐》，2014年第3期.

［6］王洪.“論子女最佳利益原則”.載《現代法學》，2003年第6期.

徐壽昌（1989～），男，漢族，杭州經濟技術開發區人民法院，華東政法大學民商法學碩士研究生，研究方向：民商法學。