淺談商業特許經營權法律性質

呂 星

（610000 泰和泰律師事務所 四川 成都）

淺談商業特許經營權法律性質

呂 星

（610000 泰和泰律師事務所 四川 成都）

本文通過對特許經營權的內涵、歷史演變、現實運用等方面的挖掘，嘗試對特許經營權的復雜性以及由此引發的特許經營風險作出分析和提示。文中借鑒了司法實踐中的觀點和糾紛方法，對現有的一系列風險問題由淺入深地一一點明。

特許經營權；經營風險；法律性質

一、特許經營權的法律性質

關于特許經營權的法律性質，現行普遍研究認為特許經營權不是單一權利，而是一種權利集合，但對于這個集合是何種性質，確實產生了較多爭議，較為典型的有產權說、經營權說、資格說、特殊知識產權說等。雖然每種學說均有一定理論說服力，但總不能完全將特許經營權解釋清楚。也有學者提出，用概括權利集合的外在特征來表達特許經營權。“更為妥帖的方法或許在于對特許經營權的性質作描述性的概括，既歸屬于無形財產權范疇，但它具有非絕對排他性，權利內容的開放性，權利具有期限性、地域性以及權利轉讓的依賴性等特征。”筆者認為，既然特許經營權是一種經營模式的權利集合的概括，適當的增加其定義的廣度和深度可增強其在經營實踐中通用性和靈活性，一定程度上有利于對由此衍生出來的矛盾及風險的分析和化解。

從司法實踐中的案例處理情況看，特許經營糾紛中雙方對于訴爭合同是否屬于特許經營合同范疇也常有不同看法和辯解，如被特許人常以未明確特許經營權的授予內容來抗辯特許經營合同的不成立，以此擺脫合同中對經營計劃的履行不到位。法院在處理此類意見時通常適當放寬對特許經營權的理解范疇，更傾向于認定特許經營合同成立。

二、特許經營權的復雜特性

從目前的理論研究和實踐操作層面看，特許經營權的復雜性主要體現在兩個方面：①特許經營權是商業經營資格以及經營能力的雙重體現，較一般權利內容更加復雜和多樣。在特許經營中，被特許人以支付必要費用為代價從而獲得特許人的授權。這種授權即表示被特許人有資格開展特許經營，也是有經營能力的提現。這種資格或者能力，是“為了一定的盈利目的，運用有組織的財產進行活動的能力，它不是偶爾的個別進行交易的能力，而是反復不間斷的、有計劃的進行營業活動的商事能力。”同時，這種準入性條件或者能力需與經營者的經濟狀況、創收能力、商品質量、市場占有份額等綜合因素，這些都對有效組織、控制相應資源進行有序、規模、穩定運營增加了難度和風險。②有限的排他性。特許人通過與被特許人達成特許經營合同后，特許人便有權利要求被特許人在限定地域范圍內遵守特許經營合同的各項條款并禁止同行間“搶活”。被特許人享有特許經營權的同時也享受部分的排他性使用的權利。部分性的限度在于限制不正當競爭的范圍內。另外，被特許人出售商品或者提供服務時必須遵照特許人所提出的多項標準，以達到特許人的標準和模式。因此，特許經營權的不完全排他性也就決定了被特許人在具體經營過程中會面臨不定因素。

三、與特許經營權相關的風險

1.被特許人脫離特許經營關系的風險

在特許經營為被特許人帶來較好收益且被特許人認為已掌握了特許經營的核心技術、管理辦法后，出于想獨立門戶以賺取更多利益的目的提出終止與特許人的特許合同關系，脫離特許人的控制。被特許人經營一段時間后認為沒有獲得預期的利潤而不滿，想要解除合同。該兩種情況均可能給特許人帶來經營風險。脫離原有特許關系的被特許人不僅可能成為特許人的有力競爭對手，更可能泄露特許人的商業秘密，破壞特許經營權人的經營基礎。后者帶來的影響明顯更為致命并不為特許人所接受。另外，特許人在特許經營體系中添加新的被特許人是一個謹慎的篩選過程。如因被特許人本身能力或者不盡力經營而導致經營失敗，或者為謀取私利擅自更換特許人的正品以假充真、以次充好，進而損害特許體系的形象和名聲的案例不少。在某些行業快速發展期間較容易出現。比如餐飲業、美容美發、房產中介等行業，因一兩家加盟店出現問題而使總店及其他加盟店的經營受到牽連，導致特許企業整體陷入困境。

2.被特許人面臨的風險

在特許經營合同關系中，絕大部分風險轉移給了被特許人。這些風險直接體現這些風險直接體現為：①經營成本可控性低。由于特許人在制定特許產品銷售價格上擁有決定權，而且特許人又可通過向各被特許人的營業收入提成的方式將部分經營風險轉嫁給被特許人，因此被特許人面臨著市場和特許人轉移價格成本的雙重風險。特別是當被特許人的特許經營不順，利潤沒有達到預期水平時，被特許人對其經營成本和風險的控制越顯乏力。②經營自主性低。特許經營合同一般均嚴格限定被特許人的經營自主權，被特許人未經特許人同意不得擅自調整產品價格，不得經銷同類其他產品，甚至營業員的行為、著裝、營業時間都要按照特許人的要求統一執行。被特許人雖系市場獨立主體，但缺乏經營自主權，尋求新的利潤以及主動規避商業風險的能力受到了較大限制。一旦其所加盟的特許經營體系因總店的決策而出現問題，各個被特許人必然受到整體的牽連而無能為力。

3.來自第三方以及其他方面的風險

因特許經營雙方對合同可盡詳細規定但仍無法做到面面俱到，實際合同的履行過程中就會因某些權利行使受到第三人干擾，影響正常的權利行使，雙方又沒有約定相關權利救濟方式，因此一方的權利就會受到侵害。在特許經營案例中，特許經營權受到第三人影響而無法達成預期目的的案例并非個案。究其原因，其一，特許經營合同是特許人與被特許人之間簽訂的合同，對第三人缺乏有效約束力。實踐中，侵權第三人較多都是特許人的前任合作伙伴，至現任被特許人經營時，該侵權人與特許人之間的特許經營合同已終止，被特許人無法直接要求侵權人停止侵權。其二，訴訟時間長，取證不易，成本高。

在以上三類特許經營風險外，還有一些風險點也值得探究。特許經營合同中未明確諸如經營指導、技術支持和業務培訓的具體內容和提供方式，司法實踐中，特許人與被特許人在一段時磨合過程后，在經歷了經營實踐的諸多實際困難干擾下，在自身經營能力不足以解決現實經營中的問題時，雙方會因如何在經營中提供指導，指導哪些內容，提供哪些技術，如何開展業務培訓等產生爭議，如不能合理解決，則由小問題逐步演變成多種矛盾錯雜的信任危機，最后可能導致雙方合作關系徹底破裂。

［1］彭真軍.論特許經營中知識產權的濫用與規制［J］.國際經貿探索，2012（4）：61-69.

［2］鄭紅英.特許經營著作權問題探討［J］.中國版權，2011（1）：31-33.