業主“收回”屋面使用權的實現路徑

凌興高 凌 聰

（450000 河南國基律師事務所 河南 鄭州）

業主“收回”屋面使用權的實現路徑

凌興高 凌 聰

（450000 河南國基律師事務所 河南 鄭州）

2006年8月，章某與開發商簽訂《商品房買賣合同》，購買商品住宅，合同約定住宅樓頂使用權歸開發商。后開發商將樓頂使用權轉讓給一家廣告公司。章某等人遂訴請法院確認買賣合同中約定的“屋面、外墻面使用權歸出賣方”條款無效。商丘市梁園區法院判決駁回業主訴訟請求，理由是當事人約定不違背法律、行政法規的強制性規定。廈門中級法院也曾對一起類似案件作出終審判決，認定開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》中約定房屋屋面及外墻面使用權歸開發商的條款無效。理由是處分建筑物共有部分應當由全體業主共同決定，除非事后取得全體業主追認，否則單個業主無權就共有部分進行處分。

筆者試對上述有關商品房屋面、外墻面使用權爭議案件判決作以點評，就業主如何收回相關共有權利談點意見，希望給解決此類糾紛提供一些思路。

一、如何理解《商品房買賣合同》（下稱買賣合同）文本第十七條的約定

買賣合同示范文本設計此條款的初衷是，對與房屋有關的容易引發爭議的事項，如樓宇屋面使用權、外墻面使用權、小區命名權等，提示雙方進行約定，以免事后發生糾紛。筆者認為，該條款應作如下理解：

（一）有關建筑物公共部位使用權的約定是建筑物區分所有人之間對共有權利行使的約定

買賣合同一經簽訂，買受人將取得建筑物公共部位的共有權，雙方將來可能共有建筑物的屋面、外墻面的使用權，對可能發生爭議的有關公共部位的使用權提前進行約定，并無不妥。開發商之所以有權與買受人就有關使用權進行協商、約定，不單是因為其出賣人的身份，還基于其建筑物共有人的身份。買賣合同關于建筑物公共部位使用權的約定是建筑物區分所有人之間對共有權利行使的約定，而不是業主向區分所有人之外的第三人轉移公共權利。取得約定共有權利的主體的特殊性、特定性應予充分注意。

（二）買賣合同文本第十七條是效力待定條款

建筑物屋面、外墻面使用權作為所有權的一種權能，其成立與處分，必以物權產生為前提。買賣合同簽訂之時，買受人尚未即時取得房屋所有權，當然不享有建筑物公共部位的共有權，其對建筑物屋面、外墻面使用權的處分，當是無權處分。根據《合同法》第五十一條的規定，該合同條款應不生效。只有當買受人取得業主身份后，其處分共有權利的意思表示，方可發生法律效力。但最終能否產生處分共有權利的法律后果，還要看同意處分共有權利的業主能否達到法定人數。

（三）開發商共有人身份的喪失對約定使用權的影響

開發商將整個建筑物轉讓給全體買受人后，隨著買受人陸續取得房屋所有權證，開發商對建筑物喪失了所有權，也不再享有公共部位的共有權。可以有兩種理解：一是隨著開發商對建筑物所有權、共有權的喪失，其對公共部位的約定使用權自動喪失。因為其約定使用權的取得是基于其對建筑物的所有權和共有權。根據《物權法》第七十二條規定，開發商轉讓樓宇所有權后，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一并轉讓。作為共有權權能之一的公共部位使用權當然發生轉移。二是開發商根據約定取得的使用權，是業主單方處分所有權權能的結果。開發商并未支付建筑物屋面、外墻面使用權的對價，不宜認定雙方之間發生了有關公共部位使用權的轉讓，只能認定為業主向開發商出借公共部位使用權或贈與公共部位使用權，且出借或贈與期限并未進行約定。

二、認定買賣合同文本第十七條無效值得商榷

根據《物權法》第七十六條規定，建筑物區分所有權中有關共有權利行使的重大事項，必須經業主集體共同決定，應當“經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”。建筑物屋面、外墻面使用權的處分，屬于共有權行使的重大事項，某個業主或少數業主無權擅自決定。買受人陸續取得業主身份后，有關共有權處分的意思表示開始生效。當同意處分共有權利的業主達到法定人數，便產生處分共有權利的法律后果。由于《物權法》第七十六條并未規定業主集體決定的具體形式，應當認定，只要同意轉移共有權利的業主達到法定人數，有關屋面、外墻面使用權“歸出賣人所有”的約定即發生法律效力。業主已經通過買賣合同表達了同意轉移有關公共權利的意思表示，條款生效后，無需事后追認。同意轉移的業主達到法定人數，決定即發生效力。所有業主使用的都是統一的合同文本，就已經實現了全部業主同意。認定合同條款無效的理由值得商榷。

三、業主如何收回已約定歸開發商享有的屋面、外墻面使用權

作為區分所人的業主，有權依據法律規定的程序處分共有權利。同意處分共有權利的業主達到法定人數，有關共有權利的處分即發生法律效力。業主欲收回已經處分的屋面、外墻面使用權，應當具有法律依據。能否選擇正確的訴訟思路，對實現訴訟目標關系重大。筆者認為，主張約定條款無效，雖有成功案例，但由于判決理由極易被反駁，難以被普遍接受。不過，在買受人尚未取得業主身份的情況下，買受人可以以無權處分為由，向人民法院或仲裁機關主張確認合同無效。買受人取得業主身份后，在認可合同效力的前提下，主張撤消或解除合同條款，獲得勝訴會更有可能。兩種思路分別為：

（一）主張撤消合同條款

主張撤消合同條款的法律依據是《合同法》第五十四條，即約定建筑物屋面、外墻面使用權歸開發商所有，既屬重大誤解，也是顯失公平。重大誤解，可從業主的非專業性、開發商誤導等角度提出理由；顯失公平，可從開發商提供格式條款、合同條款履行后行使所有權受限、權益受損害等角度提出理由。主張撤消合同條款，應在法律規定的期限內行使。

（二）主張解除合同條款

筆者認為，主張解除合同條款可以從以下兩個角度（任選一個）提出理由：一是以開發商已全部轉讓建筑物所有權和共有權，其作為共有人的身份已不存在，約定取得的建筑物共有部位使用權失去存續基礎，合同條款繼續履行將損害業主共有權利，相關合同條款應予解除。二是開發商依據約定取得的建筑物公共部位的使用權是并無期限，且未支付任何對價，業主有權隨時主張解除相關合同條款，收回共有權利。當然，主張解除合同條款應經過符合法定人數的業主集體決定，并以業主集體的名義提出。

買賣合同文本第十七條關于建筑物屋面、外墻面使用權的提示性條款有較強的專業性，容易被買受人所忽略，被開發商誤導和利用。應當尋求一種符合法律、法理的解除這個不合理條款的有效途徑，允許業主經法定程序“收回”公共權利，不能因為一次不小心“被約定”而遭致永久性失去共有權利的危險后果。

注：

（第一作者：凌興高），（第二作者：凌聰）。