非法經營同類營業罪認定中幾個爭議問題的探討

余友前

重慶市人民檢察院第一分院偵查監督處，重慶 401147

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非法經營同類營業罪認定中幾個爭議問題的探討

余友前

重慶市人民檢察院第一分院偵查監督處，重慶 401147

非法經營同類營業罪侵害了國有公司、企業的財產權益及國家對公司的管理制度，近年來，隨著國民經濟的飛速發展，非法經營同類營業罪發案率不斷升高，然而實踐中關于辦理該罪的司法解釋和實踐經驗相對較少，本文筆者將通過對辦理非法經營同類營業罪的實踐辦案中存在的幾個爭議問題進行探討，以期有利于司法實踐。

職務便利；同類營業；非法利益

刑法第165條規定“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”辦案過程中是否夠成該罪主要著重審查主體身份是否符合、職務便利是否明確、經營同類營業是否一致、非法利益數額是否達到等。然而在司法實踐中，案件千差萬別，證據千變萬化，上述定罪標準也存在爭議，要想準確認定該罪，有必要對以下幾個問題進行探討。

一、關于非法經營同類營業罪主體認定的分析

刑法第165條規定明確規定非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事、經理。董事、經理的認定《公司法》已有明確界定，筆者在這里不在進行討論，實踐中只要有國有公司、企業相關的董事、經理的主體身份材料即可認定。這里著重討論的是國有控股的公司企業的董事、經理能否構成該罪。一種觀點認為該罪的主體應該為全資的國有公司、企業；另一種觀點認定除全資的國有公司、企業外，國有控股的公司、企業也應當包含在內。二者分歧的焦點根源是非法經營同類營業罪的主體包含國有控股的公司、企業到底是一種擴大解釋還是類推解釋？

理論上，我們如何辨別擴大解釋還是類推解釋呢，擴大解釋是指對法律用語解釋后大于其字面含義，但該含義是該用語處在的可能含義范圍內；類推解釋是將不符合法律規定的情形解釋為符合法律規定的情形。將國有公司、企業解釋為含國有控股的公司、企業，根據“口語”延射，符合廣大人民群眾的認知、理解范圍。此外，本罪保護的法益是國有公司、企業的財產權益及國家對公司的管理制度，國有控股公司、企業的財產權益及管理制度當然也應當得到保護。理論上，學者提出國有控股包含絕對控股和相對控股，有學者認為應當只保護絕對國有公司、企業，而相對控股的國有公司、企業不是該罪主體，也有少數觀點認為國有參股的公司、企業也本罪主體。筆者認為將國有控股劃分為覺得控股和相對控股，一是標準不容易把握，二是國有控股即國家擁有該公司、企業的經營主導地位，就應當是本罪的主體。國家參股的公司、企業只是國有資產的投資方式，其經營主體是非公有制經濟，不是本罪主體。

實踐中，辦理貪污賄賂犯罪案件時，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(2010年11月26日法發[2010]49號)第六條規定，“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。”那么我們能否將該條適用在非法經營同類營業罪上呢？筆者認為，既然國有控股的公司、企業中符合上述要求的工作人員，認定為“國家工作人員”，那么國有控股的公司、企業中符合上述要求的董事、經理，當然可以認定為“國有公司的董事、經理”，是本罪的構成主體。

二、關于非法經營同類營業罪中職務便利認定的分析

利用職務便利是指“利用自己在國有公司、企業任董事、經理之職，掌握材料、物資、銷售計劃、人事等工作的便利條件。”①，國家檢察官學院劉志遠曾在《檢察實踐》中刊文認為非法經營同類營業罪中的“利用職務便利”要件應予取消，這同現今受賄罪中“利用職務便利”取消的呼聲基本一致，但根據罪行法定原則，刑法分則規定了“利用職務便利”的構成要件，我們實踐辦案依然要著重分析該要件，綜合起來，主要存在以下兩種觀點，一種觀點人職務便利就是由所任職權而直接形成的便利條件；一種觀點認為既包括職權便利本身，也包括職權或者地位形成的便利條件和工作之便。

實踐中認定職務便利能否將職權或者地位形成的便利條件和工作之便納入犯罪構成存在爭論。筆者認為職權或者地位形成的便利條件和工作之便難以認定為要件。首先，兩者存在根本的差別，職務之便是有職務而存生的便利，而工作之便在不一定由職務而產生，將其納入構成要件，有違該罪的打擊初衷。其次，《刑法》第三百八十五條受賄罪法條寫的是“利用職務上的便利”和《刑法》第三百八十八條第一款以受賄論處表述為“利用本人職權或者地位形成的權利條件”，立法者在非法經營同類營業罪后并無增設類似一條，根據罪刑法定原則，筆者認為利用本人職權或者地位形成的權利條件不能適用為本罪的職務之便。

三、關于非法經營同類營業罪中經營同類營業認定的分析

經營是指“對經營活動有支配能力的人們，為在有利的條件下實現更高的目標或在不利的條件下實現既定的目標，自覺利用價值規律進行的籌劃、營謀活動。”②既包括自己經營也含為他人經營，既包含幕前操作也包含幕后控制，如果沒有實際營業則不構成本罪。

關于同類營業，理論界和實務界都存在著爭議，第一種觀點認為“同類營業是指生產或者銷售同一品種或者類似品種的營業”③，第二種觀點認為“同類營業是與行為人所任職公司、企業的生產經營范圍相同的營業”④。這里是主要存在以下兩個問題：一是如何去認定相同或類似的營業？二是生產經營范圍與實際經營的差別時能否入罪？

非法經營罪保護的法益是國有公司、企業的財產權益以及國家對公司的管理制度，利用職權便利經營同類營業勢必造成不正當競爭，危害國家財產權益，故“生產經營范圍相同的營業”當然包含在本罪的范圍之類。那么經營類似的營業能否包含呢？筆者認為也應該包括，類似營業同樣的形成了對國有公司、企業造成了競爭，同樣會損害國有公司、企業的財產利益和國家對公司的管理制度，將類似營業納入打擊范圍符合常情、常理、常態。綜上，所判斷相同或類似的營業是否屬于經營同類的營業，應當以行為人違背競業禁止義務的同類營業行為與行為人所任職的國有企業、公司的營業行為是否構成現實性與可能性的競爭、損害等作為參考標準進行綜合認定。

實踐中出現生產經營范圍與實際經營不同又如何認定呢？筆者不贊同完全按照生產經營范圍來認定該罪，雖然工商資料等書證上的生產經營范圍對判定該罪有重要意義，但不能過度依賴于此，如A國有公司經理陳某，發現A國有公司經營的某材料有利可圖，便將其實際經營的B公司(不能生產經營該材料)而進行了經營，謀取非法利益數額巨大，同樣能夠構成該罪。綜上，判斷生產經營范圍與實際經營不同時是否屬于經營同類營業，不但需要看在工商部門登記備案的經營范圍，還應結合行為人所實施的非法經營同類營業行為與兩個公司、企業實際發生的經營活動的情況來進行對比分析。

四、關于非法經營同類營業罪中存不存在違法阻卻事由

隨著全球化的深入推進，社會的進步和經濟的發展，各行各業的競爭也在不斷加劇，某些專屬領域、專項工作的人才需要就更加的凸顯，一些職業經理人的出現，解決了國有公司、企業求賢如渴的需求，從而導致多個企業聘用了同一個經理人，或國有公司、企業聘用的經理，實際營業著同類營業的其他公司。如張某為A國有公司的經理，在聘用張某時該國有公司知曉張某同時是B同類營業公司的顧問，但不知曉其是實際控制人，張某通過經營與A公司同類營業，獲取非法利益數額巨大，后案發。此處不能阻卻犯罪，因為行為人通過非法經營同類營業所獲取的非法利益以及給國有公司、企業所造成的損失是不能容忍和接受的，侵害了該罪法益，我們認為李某構成非法經營同類營業罪。若假如該國有公司知曉李某在實際經營該同類營業公司，也同意李某繼續經營，李某夠不夠成非法經營同類營業罪呢？

按照刑法學三階層理論包含構成要求符合性、構成要件違法性和構成要件有責性。首先，構成要求符合性，上述案例符合刑法分則第一百六十五條之規定，該犯罪行為符合法律規定得構成要件行為；其次，構成要件違法性，就是侵犯法益的行為，但存在時間性、空間性、法律例外的問題，如緊急避險、正當防衛、執行法令等，該處A國有公司的同意李某繼續經營，能否構成違法阻卻事由，筆者認為A國有公司、企業明確同意的情形下，可以視為其自愿放棄權利，允許行為人獲利并且自愿承擔由該行為所造成的損失，A國有公司看重的是聘請的董事、經理從長遠來看給國有公司、企業所帶來的利益或為A國有公司度過難關，這種情況下，除A國有公司領導和李某構成非法經營同類營業罪共同犯罪外，可以認定為違法犯罪阻卻事由，按照單位內部相關規定處罰和追究相關人員責任即可，不宜一概納入刑法的打擊范圍；最后，構成要件有責性，這里不詳細分析。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：中國法制出版社，1998.

②劉志遠，蔡雙喜.非法經營同類營業罪適用問題辨析[J].人民檢察，2002(12).

③陳興良.刑法疏議[M].北京：中國人民公安大學出版社，1997.

④林維.妨害對公司企業管理秩序罪的認定處理[M].北京：中國檢察出版社，1998.

[1]高銘暄，馬克昌刑法學[M].北京：中國法制出版社，1998.

[2]曾月英.非法經營同類營業罪的幾個問題[J].中國刑事法雜志，1998(1).

[3]陳興良.刑法疏議[M].北京：中國人民公安大學出版社，1997.

[4]林維.妨害對公司企業管理秩序罪的認定處理[M].北京：中國檢察出版社，1998.

[5]黃明儒，朱本欣.非法經營同類營業罪疑難問題略論[J].律師世界，2000(5).

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余友前(1985-)，男，漢族，碩士研究生，重慶市人民檢察院第一分院偵查監督處，主任科員。