執行程序與破產程序銜接機制若干問題分析

江申生

廣東粵鑫律師事務所，廣東 廣州 510620

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執行程序與破產程序銜接機制若干問題分析

江申生

廣東粵鑫律師事務所，廣東 廣州 510620

執行程序與破產程序的銜接問題一直是司法實踐中的難點。最高院出臺的民事訴訟法司法解釋雖然對該機制提供了操作性較強的依據，但是在實踐過程中還存在著申請執行人缺乏轉入破產程序的動力、法院如何判斷被申請人達到不能清償到期債務的程度等問題。本文就執行程序轉入破產程序過程中存在的幾點問題進行討論并提出建議。

執行程序；破產程序；申請執行人；被執行人

一、引言

一直以來，執行程序與破產程序的銜接問題都備受關注。原因在于許多執行案件應該轉入破產程序處理，卻因為缺少操作性的規范難以實現，我國2007年《企業破產法》及最高人民法院在2011年與2013年相繼出臺的關于《企業破產法》的司法解釋均未對這一問題作出具體可操作的規定致使在司法實踐中這類案件執行不能，只能采取終結本次執行程序的方式擱置，而未能真正解決糾紛。2015年2月4日正式施行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第513條至516條規定了執行程序與破產程序的銜接制度，較為具體的規定了執行程序轉入破產程序的操作方式。該制度是否已經能解決執行程序轉入破產程序難的問題？是否還有可以改進或不完善的地方？是本文要討論的內容。

二、執行程序與破產程序銜接的理論分析

司法實務中，執行難問題眾所周知，其中一種就是因為被執行人缺乏履行能力導致的不能執行的案件。也就是說被執行人已經資不抵債，不能償還所有債務，法院無法執行，也只能無奈終結執行程序。但是案件并未得到解決，依然處于欠債不還的狀態。因此在企業為被執行人的這類案件中，將執行程序轉入破產程序具有實際意義，不僅具有正當性也具有必要性。

第一，執行程序與破產程序性質上較為相似，兩者均可以讓債務人清償債務，只是能實現的債權與指向的債務人財產范圍不同。執行程序是針對個別債權人債權實行清償的程序，針對的也是債務人的個別財產。破產程序是指向債務人的全部財產及其全部債權人的債權進行清償。理論上前者被稱為個別執行，后者被稱為一般執行。因為兩者具有相似性，也為兩種程序的銜接提供了可能性。

第二，就法院而言，執行程序轉入破產程序可以維護眾多債權人的利益，做到公平清償債務，而不會造成厚此薄彼的情況發生。相較于執行程序的個別清償債務，對于一個債務人擁有多個債權人的情況，可能會使得債權人產生先到先得的觀念，致使債權得不到公平履行。而破產程序需要把所有債權人集中起來再按照法律相關規定公平清償債務，更為合理與公平。

第三，執行程序轉入破產程序可以維護交易安全與社會信用。在執行案件中，被執行人的財產狀況債權人與法院難以真正完全掌握，一旦找不到可以執行的財產，執行程序只能終結，債權人得不到受償。當執行程序轉入破產程序后，可以全面了解債務人的財產狀況對其交易行為進行全面審查，追討債務人流失的資產，有助于維護市場秩序，維護交易安全，也可以明確可清償的財產，保證債權人的債權得到公平履行。

第四，執行程序轉入破產程序可以使企業破產制度更大發揮其效用。在我國，由于傳統觀念的制約，企業主一般不希望自己辛苦建立的企業破產結業，而債權人因為各種因素一般只會起訴債務人償還債務而不會以要求企業進入破產為訴求。因此，我國破產程序的運用比實際需求要少得多，市場中就出現許多僵尸企業，即本應當通過破產程序退出市場的企業仍然留在市場上。執行程序與破產程序的銜接不僅可以使執行案件得以終止，更可以加速使這些僵尸企業通過破產程序退出市場，維護市場經濟的健康。

三、執行程序轉入破產程序法律制度分析及存在問題

2015年最高人民法院《關于<中國人民共和國民事訴訟法>的解釋》第513條至516條規定的是執行程序轉入破產程序的操作性規定，根據這三條規定法院可以對符合條件的案件依照相關規定由執行程序轉入破產程序。

首先，執行程序轉入破產程序的條件：1.被執行人必須是企業法人；2.被執行的企業法人處于不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力；3.需要有至少一位申請執行人同意，或者被執行人的同意。

其次，執行程序轉入破產程序的程序性規定：1.執行法院得到申請執行人或被執行人同意的要裁定中止執行；2.將執行案件材料移送給被執行人所在地法院；3.被執行人法院在受到案件的30日內將是否受理案件的決定告知執行法院；4.不予受理的將案件材料退回執行法院，執行法院恢復執行；5.裁定受理的，執行法院應當解除被執行人的財產保全措施；6.受理破產案件的法院裁定宣告被執行人破產的，執行法院應當裁定終結執行程序；7.當事人不同意移送破產或者被執行人住所地法院不受理破產案件，執行法院繼續進行執行程序。

根據上述對于最高院關于執行程序轉入破產程序的司法解釋相關規定的分析可以看出，司法解釋中已經較為詳細地規定了執行程序轉入破產程序的條件，及相關法院的操作流程，條文規定的步驟較為清晰，具有較強操作性，極大方便法院對于該類案件的處理。但是看似已經完善的規定，深入去分析就會發現其中仍然存在值得注意和討論的問題。

第一，就執行程序轉入破產程序的條件而言，法院啟動該程序必須得到至少一位申請執行人的同意，或者是被執行人的同意。而不是法院按職權讓執行程序轉入破產程序，這符合了我國《企業破產法》的相關規定，對于企業破產我國實行的是破產申請主義而非破產宣告的職權主義。因此，必須體現申請執行人與被執行人的意思。那么應當如何保障申請執行人與被執行人的意思表示真實，這是法院在司法實踐中應當注意的問題。

第二，申請執行人與被執行人缺乏同意轉入破產程序的動力。首先，申請執行人不愿意轉入破產程序主要有兩方面原因：1.申請執行人申請執行，屬于個別清償債務的行為，雖然債務人暫時沒有財產可以清償，但是進入執行程序通過反復恢復執行，即使不能全部清償債務也能得到一部分的清償。但是如果進入了破產程序，意味著要跟其他債權人一起受償，就必然會降低自己的受償比例。所以申請人寧愿反復恢復執行也不愿意轉入破產程序。2.執行程序與破產程序的成本，破產程序所產生的費用比執行程序產生的費用高，并且兩者產生的費用最終都由債權人承擔，導致債權人不愿意啟動破產程序。其次，被執行人不愿意轉入破產程序。進入破產程序意味著要對被執行企業的財產狀況進行全面清查，企業的市場主體資格喪失，通過財務審計就會暴露出企業經營中存在的不規范甚至是違法問題，相關責任人會遭到追責。并且實際中，許多企業由于停業、被吊銷營業執照、股權糾紛等原因不能正常按照決策機制作出啟動破產的意思表示。因此要被執行人同意轉入破產程序比較困難。

第三，法院難以協調當事人的沖突而強制轉入破產程序。對于債權人眾多的執行案件，即使有一位申請執行人或者被執行人同意由執行程序轉入破產程序，但是眾多的債權人之間的利益不同，債權債務關系復雜，債權性質不同，所期望得到的利益、目的都不相同，因此對于轉入破產程序的態度自然不一樣。正如，獲得查封保全的債權人與無查封保全的債權人，后者更樂于轉入破產程序，因為一旦進入破產程序，查封保全措施需要被解除，即債權人不能就查封保全的財產進行受償，而這部分財產在破產財產中進行分配。勞動債權人與擔保債權人，前者更樂于轉入破產程序，因為在破產程序中，勞動債權人優先于擔保債權人的受償，而在執行程序中法律則無這樣的規定。眾口難調，即使依據現有法律及司法解釋法院可以將符合條件的案件轉入破產程序，但是如果眾多利益相關人都反對進入破產程序，法院難以不考慮大多數人的利益以及由此可能造成的社會影響。所以即使法律與司法解釋對于執行程序與破產程序的銜接作了規定，法院在司法實踐中對于某些案件也難以完全依照相關規定操作，即使強制進入破產程序也與公平清償債務的目的相悖。

第四，對于被執行的企業法人處于不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的這一項條件分析，在執行程序中認定被執行企業法人是否達到上述情形，與民事執行制度確實存在目的及功能上的沖突，并且實踐中也有難度。司法解釋中未明確執行法院判斷上述情形要做到何種程度，是否需要證明企業法人已達到上述情形才符合該條件規定。

四、完善執行程序轉入破產程序的建議

上述分析執行程序移送破產程序機制時存在的問題有四處，下面將有針對性地提出筆者總結的一些想法與建議。

第一，司法解釋規定執行程序轉入破產程序時需要至少一位申請執行人同意或者被執行人同意。換言之，司法解釋還是遵循我國法律對破產制度的規定是依申請破產而非強制性的職權主義破產。但是“同意”與“申請”是兩個不同的概念，前者較為被動，是由法院提出有執行程序轉入破產程序，然后征求申請人與被執行人的同意。后者則是主動提出啟動破產程序，兩者存在本質上的不同。因此，也有人將此項規定看作是“半職權化”的啟動模式。因此，保證申請執行人與被執行人的意思真實表示至關重要。執行法院應當以適當方式告知當事人轉入破產程序與不轉入破產程序的相關法律后果，再有執行當事人作出是否同意轉入破產程序的決定，并且書面告知法院。保證執行當事人的真實意思表示以及執行程序轉入破產程序的正當性與合法性。

第二，法院應當把握好在執行案件中那位申請人更有機會傾向于同意進入破產程序，如上文提及的相對于獲得查封保全的債權人而言，未獲得查封保全的債權人更傾向于進入破產程序；對于擁有抵押權的債權人，勞動債權人更傾向于進入破產程序，相對于眾多債權人而言，有望進入破產重整程序的債務人也更傾向于進入破產程序。法院在對待不同執行案件時如果能把握好當事人之間復雜的債權債務關系，也能使進入破產程序的機會更大。如溫州市中院出臺的《關于執行移送破產程序的會議紀要》中對于抵押物優先處置的做法，將抵押物的處置周期縮短，即法院根據實際情況，優先處置抵押物。在執行程序中已經進行的抵押物處置不因案件的移送而終止，以此調動抵押權人同意移送破產程序的積極性。

第三，司法解釋規定的執行程序轉破產程序由原來的只能依申請啟動到如今可以依同意啟動，明顯強化了法院在破產程序中的職權。筆者認為，其符合當前我國市場經濟的實際需求。原因有兩個方面：1.受傳統觀念影響，企業通常都是有進無出，企業破產制度難以啟動，該破產的企業不破產是我國現實存在的問題。2.許多企業都已經擺脫了私有領域，而在社會中擔任更重要的角色，企業的存續問題不僅涉及股東、企業相關人員、債務人也是全社會的問題，對于市場的健康發展也至關重要。因此，在我國還未建立起以企業信用為基礎的市場秩序，以及還未普及現代企業破產理念時，加強法院在啟動破產程序時的職權具有實際意義。依同意啟動的破產程序雖然比申請啟動破產程序更為合理，但沒有擺脫私權在其中所起的作用。筆者建議應當以當事人自愿啟動為主、職權啟動為輔的方式使執行程序轉入破產程序，對于職權啟動破產程序的條件加以嚴格限制。如申請執行人數眾多且法律關系復雜的案件、因為申請執行人數眾多又出現執行不能問題造成重大社會影響的案件、被執行人明顯達到破產標準但難以退出市場的僵尸企業案件。出現這

類涉眾案件，法院可以依照職權將執行程序轉入破產程序，以保證債務的公平清償以及市場秩序的穩定。

第四，對于法院如何判斷被執行人是否達到《企業破產法》第2條第1款企業可以進入破產程序的標準，司法解釋未對此作出更為明確的規定。一般來講，在執行程序中法院無需判斷被執行企業是否已經達到資不抵債不能清償全部債務的狀態，但如果案件處于執行不能的情形，法院就需要對企業全面的財產狀況進行審查才能確定企業是否處于資不抵債的狀況，實踐中執行法院應當做何種程度的判斷并未明確規定。有學者認為執行法院只需要根據案件材料作出判斷即可，不需要達到證明的程度。但是如果僅僅只是根據案件材料進行判斷，其準確性較低，移送被退回的機率也相應增加。也有學者認為可以在執行程序與破產程序之間加入強制清算程序，即被執行人拒絕履行清償義務，執行法院又找不到可以執行的財產，執行法院就可以依職權對被執行人進行強制清算，待強制清算后如果發現被執行人財產不足以清償債務的，再向相關法院移送案件進入破產程序。如此一來，執行法院可以更清楚了解企業的財產狀況，被執行人還有財產可供執行的直接執行，被執行人沒有財產可供執行的再移送破產程序，也可以減少案件被退回的機率，節省訴訟時間和成本。

五、結語

執行程序與破產程序的銜接看似只需要解決程序上的問題即可完成，但是在司法實踐中由于要顧及到當事人的意思自治，仍然存在許多不確定因素，加之實踐的多變，也可能使得即使有法律法規規定也不能很好的運用到司法實踐中。因此，對于一項制度的出臺必須經過反復討論與錘煉，不斷查漏補缺，不斷適應社會發展的需要才能真正起到積極作用。

[1]譚秋桂.執行程序與破產程序銜接機制的理論思考[N].人民法院報，2015-6-10.

[2]孫靜波.執行與破產程序相銜接立案實務研究[J].人民司法(應用版)，2013(7).

[3]郭潔.論強化法院對涉眾案件執行轉接破產程序的職權干預[J].法學，2016(2).

[4]徐建新，汝明鈺.執行程序與破產程序銜接機制的實務探索[N].人民法院報，2015-6-10.

[5]徐建新，汝明鈺.執行程序與破產程序銜接機制的實務探索[N].人民法院報，2015-6-10.

[6]郭潔.論強化法院對涉眾案件執行轉接破產程序的職權干預[J].法學，2016(2).

[7]譚秋桂.執行程序與破產程序銜接機制的理論思考[N].人民法院報，2015-6-10.

D925.1；D

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江申生(1963-)，男，漢族，廣東臺山人，法學碩士，廣東粵鑫律師事務所，研究方向：刑法和訴訟法。