社區矯正社會調查適用舉要

●李召亮

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社區矯正社會調查適用舉要

●李召亮

2011年《刑法修正案（八）》和2012年修訂的《刑事訴訟法》從立法上創設了社區矯正這項新的刑罰執行制度，這實際上是對此前試點多年的社區矯正成果的立法確認。為推進兩部法律實施，“兩高兩部”推行了社區矯正社會調查制度，由于種種原因，這一制度執行狀況并不理想。本文擬舉其要者，對這一制度理解和適用作一初步探討。

一、社會調查目的是評估人身危險性

（一）社會調查是非監禁刑適用調查

社會調查源于“兩高兩部”2009年下發的《關于在全國試行社區矯正工作的意見》。該意見要求“人民法院要依法適用非監禁刑罰和非監禁刑罰執行措施，對依法可能適用非監禁刑罰的被告人，在審理中可以委托司法行政機關進行社會調查”。2012年，“兩高兩部”頒布的《社區矯正實施辦法》，明確了社會調查的制度依據。考察社會調查制度的歷史由來，容易使人把社會調查當成純粹社區矯正領域的范疇，而且法律規范也有這種導向。如，《社區矯正實施辦法》規定司法機關、執行機關“對擬適用社區矯正的被告人、罪犯，需要調查其對所居住社區影響的”，可以委托調查評估，實踐中就被理解為調查評估是為了“擬適用社區矯正”的需要。社會調查固然產生于社區矯正試點，與社區矯正制度密切關聯，但社會調查評估真的是主要服務于社區矯正嗎？其實，這個問題的答案不難尋找，我們看社會調查評估結果運用于刑事司法哪個階段、有什么具體用途就好判定了。很顯然，社會調查評估結果是用于審判和監禁執行階段的非監禁刑的裁量。這里說的非監禁刑是廣義的概念，既包括非監禁刑種如管制，也包括非監禁刑罰如緩刑，還包括非監禁刑罰執行方式假釋和暫予監外執行。罪犯納入社區矯正后，矯正機關還有使用調查評估結果來進行矯正的嗎？不能說沒有，很少有。把社會調查定位于服務非監禁刑適用可以增強人民法院非監禁刑適用與社會調查的內在關聯度，提高相關機關委托調查的主動性、規范性，克服消極性、隨意性。無疑，社會調查有助于提高非監禁刑適用質量，進而把好社區矯正入口，提高社區矯正質量，因此社會調查是鏈接非監禁刑適用和社區矯正的重要橋梁，2009年《關于在全國試行社區矯正工作的意見》的表述是準確的，而且也道出了在社區矯正試點中推行社會調查的“玄機”—依法擴大非監禁刑適用，只有“鍋”，沒有“米”怎么行！

（二）考慮社區影響就是判斷人身危險性

相同的犯罪事實，一樣的量刑幅度，為什么有的被告人判處監禁刑，有的卻判處非監禁刑？這就是因為人身危險性在起決定作用。有的學者認為人身危險性包含初犯可能性和再犯可能性，但刑法學意義上的人身危險性應當限于再犯可能性，除非你有一雙火眼金睛，否則怎么能從茫茫人海中看出哪個人是天生犯罪人，腦后有“反骨”，具有初犯可能性呢？人身危險性應當是刑罰裁量尤其是刑罰執行中一個具有核心地位的概念，我們有必要明了。人身危險性盡管在引入定罪環節使用上還存在較大爭議，但在量刑環節或程序中應當考慮運用已經是事實和共識。刑法將緩刑適用實質條件從“確實不致再危害社會”修改為“沒有再犯罪的危險；對所居住社區沒有重大不良影響”以及關于假釋條件的類似修改，就是關于人身危險性的表述。

考慮社區影響和沒有再犯罪的危險是什么關系？有無人身危險性如何界定程度？刑法將沒有再犯罪的危險和考慮社區影響并列，似宜理解為再犯罪危險含攝社區影響，因為從人身危險性理論來看，社區影響是衡量有無再犯罪危險的一個方面，當然考慮社區影響并不是只調查社區反映。這樣理解也為運用調查報告做好鋪墊，人民法院判斷有無再犯罪危險不能只憑社會調查報告。

調查評估意見和社區影響之間又是什么關系？很多地方為此扯皮、踢球。實踐中受托機關出具的評估意見五花八門：有的是同意適用緩刑、假釋，有的是建議判處緩刑、適用假釋，有的是建議或同意或接受社區矯正，這些表述不是規范不規范的問題，而是不符合人身危險評估的要求，在實踐中還關系到非監禁刑的適用。社會調查的委托機關有公安機關、檢察院、法院、監獄，有非監禁刑決定權的最終是法院，還沒有最后決定，你怎么知道就是要判緩刑呢？哪部法律賦予你建議或同意的權利呢？這種意見哪里體現出法律要求的社區影響程度呢？這種表述有越俎代庖之嫌。正確的表述應當是根據犯罪對社區影響的程度確定等級，可以分為有重大不良影響、影響一般或較小、沒有不良影響三個層次。對實踐中出現的問題板子不能只打在別人身上，有的地方，法院硬性要求受托機關出具同意適用非監禁刑的意見，如果不明確出具同意意見，就不適用緩刑、假釋，特別是在假釋適用中，監獄作為調查委托機關和假釋提請機關左右為難。所以，對于假釋率長期低迷的問題，人民法院也要反思自己的責任。

二、社會調查實質是人格調查

（一）我國社會調查移植于量刑前調查、人格調查

我國的社會調查制度起始于未成年人刑事審判，2001年最高人民法院頒布的《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》是我國實行社會調查的肇始，該司法文件第21條規定：開庭審理前控辯雙方可以分別就未成年被告人性格的特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查或自行進行調查。這是出于對未成年犯罪人進行特殊保護的要求。《刑事訴訟法》第268條規定：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。《社區矯正實施辦法》將調查內容界定為：被告人或者罪犯的居所情況、家庭和社會關系、一貫表現、犯罪行為的后果和影響、居住地村（居）委員會和被害人意見、擬禁止的事項等。最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件的司法解釋，對假釋再犯罪危險的判斷又增加了假釋后生活來源及監管條件的考慮因素，對擬假釋罪犯的調查評估也應當包含此內容。

我國社會調查的性質是什么？這需要比較法的考察。我國社會調查不是社區矯正試點中創造的“土特產”，而是“舶來品”。英美法系的量刑前調查和大陸法系的人格調查是社會調查制度的濫觴。在美國的刑事審判中，早已把掌握犯罪人全面情況的“判決前的調查報告”作為刑事訴訟的一個必要程序和條件。①劉強：《美國社區矯正演變史研究—以犯罪刑法控制為視角》，法律出版社2009年版，第241頁。英美國家的一般具體做法是：在資料收集階段，緩刑官首先要與被定罪的罪犯進行交談。此外，還應與所有的可能了解犯罪人情況的人，包括犯罪人的家庭成員、朋友、老師、辦案警察、檢察官、辯護律師、被害人及其家庭成員、雇主等進行面談，要盡可能到所有保存有犯罪人信息的機構中查閱相關資料。在一些案件中，緩刑官還應該到犯罪案件發生的地方，現場了解與犯罪案件發生有關的情況。例如，到交通肇事的現場了解有關情況等。②吳宗憲：《社區矯正比較研究》，中國人民大學出版社2011年版，第105頁，轉引自王宏玉、張學超：《突破與完善：我國社區矯正社會調查制度探析》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2013年第2期。法國人格調查內容為：被告人的人格、家庭狀況、經濟狀況及社會環境等。德國的人格調查包含：被告人的人格、被告人以前的生活狀態、被告人的經濟狀況、被告人的違法犯罪記錄、被告人的家庭情況、被告人在犯罪后的行為，特別是其在犯罪發生后未彌補給被害人造成的損失而作出的努力等。③張吉喜：《論刑事訴訟中的社會調查報告》，載《刑事法評論》2015年第1期。將中外社會調查的內容進行比較就會發現，除了因文化背景不同用語表述不同外，主要內容極為相似，這也證實了二者都是人格調查的性質，即圍繞被告人、罪犯有無反社會的人格展開的調查。

（二）人格調查植根于預防犯罪刑事政策

早些時候，媒體曾經指責社會調查，認為“道德評價不宜影響依法量刑”④李玉萍：《量刑與社會調查報告》，載《法制資訊》2008年第6期。。現在過去這么多年，社會調查恐仍未為公眾所熟知。對于為什么進行社會調查，一些司法專業人員也未必了了。社會調查已有程序法依據，但未成年人刑事案件的社會調查畢竟不同于社區矯正社會調查，社區矯正社會調查的規范依據效力位階不高。至于實體法依據更是隱晦不明。我國刑法第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”有學者認為，它已經容納了刑罰個別化的內容，因而與刑事古典學派所主張的罪刑相適應原則是有重大區別的。這一規定中所說的犯罪分子所承擔的刑事責任，包括犯罪人的個人情況及其人格特征。⑤陳興良：《人格調查制度的法理考察》，載《法制日報》2003年6月3日。這種觀點對解釋人格調查的依據不無裨益。問題是，即使有了程序法和實體法依據，我們仍然無法回答為什么要搞“社會”調查？人格調查與否對非監禁刑適用有什么區別？

刑法理論上有舊派和新派之爭。舊派就是指上文提到的刑事古典學派，新派指刑事近代學派，又叫實證學派、社會學派。在犯罪觀上，舊派以行為（犯罪）為中心，主張無行為即無犯罪，應受懲罰的是行為。新派以行為人（犯罪人）為中心，主張無行為人即無犯罪，應受懲罰的是行為人。在刑罰觀上，舊派主張報應，新派主張預防。舊派、新派理論各有利弊，但新派主張基于區分不同罪犯人身危險性大小預防犯罪值得借鑒。如果“今亡亦死，舉大計亦死”，不區分人身危險性，就不會有效地控制、預防犯罪，因此，人身危險性理論和刑事政策具有天然的親緣關系。犯罪率上升、刑罰作用有限、監禁性弊端不斷顯現的現實催生了積極預防的刑事政策，因為除非罪犯被判處死刑或終身監禁，罪犯遲早要回到社會，如果監禁不能改造罪犯的犯罪人格，甚至因為交叉感染加重其反社會傾向，那么刑罰就歸于失敗甚至適得其反。“在意大利，當古典派犯罪學理論發展到頂峰的時候，這個國家卻存在著從未有過的數量極大的犯罪行為的不光彩的狀況”，⑥〔意〕恩里科·菲利：《實證派犯罪學》，郭建安譯，中國政法大學出版社1987年版，第3頁，轉引自汪明亮：《多維視野中的定罪量刑問題》，法律出版社2006年版，第237頁。這是報應刑組織對犯罪的反應無力的最好注腳，也為我們如何治理犯罪提供了非常有益的警示。新派理論主張在量刑中重視犯罪人的人格、動機等內在因素從而在處罰已經實施了犯罪行為的犯罪人時，不是像舊派那樣專注于行為本身，而是能透過行為觀察行為人之人格，據其人格之不同再予以相應處罰。這種刑法理論真正做到了對癥下藥，有效減少了再犯、累犯及保衛社會利益。⑦張文、劉艷紅：《人格刑法理論之推進與重建》，載《浙江社會科學》2004年第1期。隨著對犯罪原因認識的深化，我們已經認識到犯罪是一種復雜的社會現象，要有效地防控犯罪就必須學會用社會學、犯罪學的方法尋找犯罪的個人因素和社會因素，這正是開展“社會”調查的理據。

采用社會調查不僅有助于提高非監禁刑適用的準確性，引入人格裁判的司法方法，更重要的意義在于有效預防犯罪，進而通過行刑社會化預防犯罪的成效引導我國立法上、司法上確立監禁刑和非監禁刑并重的刑罰結構。

三、社會調查適用范圍應適度限縮

（一）調查適用之怪現狀

怪現狀之一：國際上絕大多數國家在未成年人刑事案件中強制規定進行社會調查，1984年聯合國《少年司法最低限度標準規則》（《北京規則》）也規定應當調查，我國刑訴法規定的是可以調查，實際執行中又大多演變成可能適用非監禁刑的才進行調查。

怪現狀之二，緩刑調查寬于假釋調查，刑法將社區影響并列為緩刑適用的四項必備條件之一，刑法在假釋條件里并沒有提及社區影響，而是在另一款里表述應當考慮社區影響，有不少人將該款理解成假釋的參考條件，但在實務中由于減刑假釋專門司法解釋的要求，社區影響調查評估報告成了提請假釋的必須條件，緩刑實施社會調查的情況大不如假釋。

怪現狀之三，社會調查選擇性適用的隨意性較大，刑法、刑訴法并未規定管制、暫予監外執行要考慮社區影響，但《社區矯正實施辦法》規定根據需要可以調查，如山東省的規定也是可以調查，有很多案件適用緩刑沒有委托調查，已經委托的不等調查結果反饋就下判也成慣常做法。

（二）適用范圍應適度限縮

社會調查在我國實行時間不長，實踐中由于辦案機關辦案任務繁重，辦案期限緊張，受托機關力量不足，調查評估效率不高反饋不及時，調查報告質量不高等原因，出現很多不規范的問題，我們要面對這個現實，不要操之過急，急于鋪開攤子，而是應當本著循序漸進、試驗、必要、可能的原則對調查適用范圍進行重整。

1.根據案件特殊性限縮。對未成年人刑事案件先做到可能適用緩刑的，一律強制性地開展社會調查。這樣就使得刑法關于適用緩刑的規定和刑訴法關于未成年人刑事案件進行調查的規定協調起來，也符合司法實務的實際情況。

2.根據社會影響大小限縮。一般來說，社會對假釋的關注度、不安全感要高于緩刑，加之經過監禁的假釋罪犯的再社會化難度相對要大，所以對假釋應一律要求進行社會調查。這樣做有利于分擔風險，促進假釋適用率提高。

3.根據人身危險性大小限縮。對于管制由于人身危險性較小，一般不需要社會調查，包括未成年犯人也不需要，修改最高人民法院刑訴法解釋對管制也要求提交無重大不良影響的書面材料的規定。根據刑事案件速裁程序試點經驗，對判處一年以下有期徒刑、拘役的，人身危險性普遍較小，為了突出效率，節約司法資源，根據案件性質、情節適宜判處緩刑的，建議不需要進行社會調查。另外，應當結合刑事和解程序的適用決定是否需要社會調查，對民間糾紛引起的故意犯罪，或過失犯罪，達成和解協議、擬判處緩刑的不必要進行社會調查，司法實踐可以先從輕傷害案件和交通肇事案件試行。

四、社會調查報告是量刑根據

（一）調查報告屬于量刑證據

非證據說認為調查報告帶有主觀性，與案件事實并不存在客觀必然的聯系，只是為司法機關提供辦案參考的重要訴訟材料。⑧參見陳衛東、李奮飛：《刑事訴訟法理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第608頁；董穎：《未成年人刑事案件中社會調查制度的運用》，載《法律適用》2014年第4期。本文持證據說，考察調查報告的證據三性，合法性沒疑問；名之謂調查報告，當然要根據調查訪問形成，具有客觀性；調查的內容事關人身危險判斷，不能說與刑罰無關。從形成方式看，受托機關也是公權力部門，它行使權力所作的調查和司法機關所作的調查（偵查）有什么本質不同呢？從法律依據看，社區影響作為刑法規定的緩刑實質條件之一竟然不需要證據的資格，參考材料即可？2010年試行的《關于規范量刑程序若干問題的意見》要求涉及未成年人的社會調查報告要接受質證。從實踐看，調查報告在一些案件中起了關鍵證據的作用。⑨盧君、陳立洋：《社會調查報告可以作為未成年人犯罪的量刑證據》，載《人民司法（案例）》2012年第8期，裁判要旨為二審引入社會調查，并據此改判。其實，我們習慣以定罪證據的標準看待量刑證據，對量刑證據的自身特征、廣泛性、收集方法認識不足，調查報告正是以酌定情節為主的量刑證據，比如，假釋調查中的假釋后生活來源、監管條件也是決定是否假釋的重要情節。

（二）調查報告可以作為量刑根據

由于我國的證據種類采取了法定列舉制，證據分為八種，因此，明確了調查報告的證據屬性還需要進一步界定其證據種類才能適用相應的程序規范和證據規則。對調查報告歸類是一個令人糾結的問題，學界大多數將其歸為言詞證據或專家意見，在此不作詳述，本文以為比較起來調查報告內容、形式都更符合書證的特征，故宜將其歸入書證之列，這樣也便于為司法實踐操作。

實行社會調查制度的國家一般均將調查報告作為量刑根據。我們現在視調查報告若有若無，真正原因是對調查報告的質量不信任，而這需要司法機關尤其是審判機關大力引導。調查報告屬于傳聞證據，應當采取實質審查的原則，但對量刑證據的證明標準可低于定罪證據，各方均無異議的可以直接確認效力 ，用于加強法官適用非監禁刑心證，有異議的采取優勢證據規則判定，要特別注意保護被告人、罪犯的權利。對不采信的應當在裁判中說明理由。

（作者單位：山東省高級人民法院）

責任編校：王磊