試論公序良俗原則對代孕行為的法律規制

趙雨薇

華中科技大學，湖北 武漢 430074

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試論公序良俗原則對代孕行為的法律規制

趙雨薇

華中科技大學，湖北 武漢 430074

本文在明確公序良俗原則內涵的基礎上，進一步引出代孕行為對公序良俗原則的挑戰，以公序良俗原則為依托，針對代孕行為提出了合理的法律規制，以期實現法的安定性和社會道德之間的平衡。

公序良俗原則；代孕行為；法律規制

我國雖在《民法通則》有對公序良俗原則進行相關規定，即“公共秩序”與“善良風俗”。但由于公序良俗原則極具流變性，為防止法官自由裁量權的無限制放大，在現實中卻很少援用該原則進行司法判決的例子。2001年的四川省瀘州市納溪區人民法院審理的“二奶”遺贈糾紛案，首次援引了公序良俗原則進行判定，而隨著全國范圍內“二孩”政策的開放，代孕行為日益普遍，圍繞其所產生的對法理以及對家庭倫理關系的拷問，尤其是對公序良俗原則的挑戰，亟待我們進行適用分析和法律規制。

一、公序良俗原則對代孕母身體支配權的限制

代孕是代孕母對身體權的一種支配和利用，屬于法律保護的人格權的范疇，在代孕過程中對子宮工具化的使用將使得婦女淪為生育機器，破壞了婦女的人格尊嚴，典型反映在局部代孕關系上。

在當前中國社會，局部代孕較多以傳統型代孕的方式實施，較少以體外受精代孕的方式實施，即非婦女丈夫的男子通過直接和婦女發生性關系。①這不僅嚴重破壞了社會性道德的嚴肅性，而且這種利用的方式無疑會放縱婚外性行為，比較極端的理解是賣淫的變相行為。

在這樣道德失衡的情形下，引入公序良俗原則介入私法自治，合理限制代孕母的身體支配權，禁止其對子宮的徹底物化，進一步限制局部代孕的發展，同時在一定程度內適度傾斜保護不孕夫妻的生育權。一方面，從醫學角度說，委托方夫妻就是子女的父母，法律有理由認定委托方為代孕子女的法定父母。另一方面，也能保護與平衡當事人之間的利益。②完全代孕的特點就是權利義務關系比較明確，不容易發生糾紛，能夠較好地維護雙方的權利的。

二、公序良俗原則對商業化代孕合同的限制

公序良俗原則內在地要求代孕行為最終救濟的目的性，因此在代孕合同的規制層面上，還是應該給予代孕的婦女以合理的經濟補償，所涉及的相關費用均應由代孕的委托方負擔，并允許在此基礎上給予高于常規的經濟補償。關于這個具體的補償比例，需要國家立法在結合實踐的前提下，制定參考標準和最高最低浮動基線。這有利于國家對代孕產業進行規范。

而且，非商業性的代孕合同具有比較明顯的利他性，愿意作出這種犧牲的人在人際關系上往往和代孕委托方存在一定的關聯，很有可能是代孕委托方屬于基于情誼關系而為的互助行為，體現了人性的關懷，不違背公序良俗原則。

三、公序良俗原則對代孕行為家庭倫理關系的規制

以“契約說”來明確雙方當事人的親子關系，在無償完全代孕合同的情形下，法律應當承認委托方與代孕子女的父母子女關系，若代孕母提出探望要求，國家立法應適當賦予代孕母探望權等一系列權益。基于對“子女最佳利益說”的考慮，一般情況下，代孕委托方較代孕受托方具有更明顯的經濟優勢地位，也具有強烈撫育子女成人的動機，從而更有利于子女的健康成長。

另外，為防止直系親屬代孕所導致的代孕子女關系難以界定，國家應在無償代孕的前提下，將例如母女關系的直系親屬排除在代孕對象范圍內，盡可能減少倫理混亂情形。

代孕技術應僅限于醫療上的應用，還應進一步提高代孕技術實施人員的準入門檻。不能讓代孕成為一般的生育模式。代孕只對合法夫婦開放，因同性伴侶和單身人士的生育權實現問題尚無定論，代孕暫不適于向這類人群開放。

[ 注 釋 ]

①馮源，李春斌.公序良俗：代孕技術限制的法理基礎[J].寧夏大學學報，2012(4).

②羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學，2007.

[1]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]黃茂榮.民法總則[M].臺灣：三民書局，1982.

[3][日]我妻榮.新訂民法總則[M].日本：巖波書店，1965.

[4]梁慧星.市場經濟與公序良俗原則[A].載于梁慧星主編.民商法論叢(第1卷)[C].北京：法律出版社，1997.

[5][德]卡爾·拉倫茨著，王曉嘩等譯.德國民法通論(上冊)[M].北京：法律出版社，2003.

[6]周樁.羅馬法原論(下冊)[M].北京：商務印書館，1994.

[7]羅結珍譯.法國民法典[M].北京：中國法制出版社，2002.

[8]尹田.法國現代合同法[M].北京：法律出版社，1995.

[9]馮源，李春斌.公序良俗：代孕技術限制的法理基礎[J].寧夏大學學報，2012(4).

[10]羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學，2007.

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趙雨薇(1992-)，女，湖北荊門人，華中科技大學，法學碩士，研究方向：法制史。