意思自治在民法中的本意探明
——以法律適當干預為視角

2016-02-01 05:48:43杜業蓬

法制博覽 2016年17期

杜業蓬

甘肅政法學院，甘肅　蘭州　730000

意思自治在民法中的本意探明

——以法律適當干預為視角

杜業蓬

甘肅政法學院，甘肅蘭州730000

摘要：意思自治以其充分尊重當事人雙方意愿的特性而在民法中得以廣泛運用，在物法、債法、婚姻繼承法中均有體現。然而，隨著實質重于形式觀念的普及，國家對原本屬于意思自治領域的部分予以介入，剖析意思自治原理，以明晰意思自治真實的內涵與外延。

關鍵詞：意思自治；干預；自由

一、意思自治的內涵界定

意思自治在學術著作中常與私人自治、私法自治等詞協同使用，稱謂雖然有所區分，但在法學分析領域其表達意義相差無幾，本文中筆者便遵循大陸學者通俗用法“意思自治”對相關問題展開剖析。

史尚寬先生在其著述中提出“法律行為為由法律所與人人自由創設法律關系之手段，人人得以其所欲自由創設法律關系，謂之私法自治，我國民法容許個人之私法自治，原則上各得自由取得其所欲權利義務，也稱個人意思自治之原則”。[1]關于意思自治的理論研究中處處洋溢著自由的光輝。然而，意思自治僅僅作為民事法律的原則性規定，并非一成不變的概念，而是順應著社會的發展有待進一步發展完善。

意思自治滲透在民事立法的諸多規范中，并指導著民事立法、行為和裁判。鄭玉波先生在其著述中提及：近代市民社會系以平等的契約關系為基礎，而與封建社會以階級為基礎大不相同，因此在私法上乃以自由平等為理念，基礎此演化出私法三大原則即所有權絕對原則，契約自由原則和過失責任原則。[2]筆者認為，意思自治作為對契約自由這一具體原則的抽象，因此應凌駕于契約自由之上，處于更高的價值位階。但意思自治不單單在契約自由中有所彰顯，所有權絕對原則和過失責任原則同樣承載著意思自治的精神。

契約自由原則是意思自治在債法領域的具體體現，自德國民法典創設“法律行為”這一概念以來，契約便居于其下。因為在民法的理論體系中，當事人雙方不僅可以在債法領域通過自由締結契約的方式，創設和變動法律關系，在婚姻領域，同樣可以憑借契約的方式變動法律關系，而在遺囑繼承方面，當事人可以基于其自身的意志作出死后遺產分配的方式方法決策。因此，意思自治應該被視為契約自由、婚姻自由和遺囑自由的上位原則。[3]

而所有權絕對原則與意思自治原則并非同一位階的法律原則概念，只有在意思自治的前提下，民事主體才可以對其所有權或者財產權基于其自身意志自由使用、收益和處分，從而最終達到權利變動的目標。梁慧星先生在論及民法的基本原理時說道：基于民法的本質特征，民法最基本的原理為私法自治原則。[4]筆者對此種觀點深表認同，意思自治原則是傳統民法三原則的基礎，將意思自治原則奉為民法唯一基本原則也并不為過。

二、意思自治原則由形式自由走向實質自由

近代民法受個人自由主義思潮的影響，著眼于維護個人自由和尊嚴，追求形式上的意思自治和自由，對社會經濟發展與文化繁榮貢獻極大。但近代民法在立法中過分強調個人和權利而忽視社會利益，因此雖然表象在支持個人意思自治，實質上對個人意思自治構成極大的威脅。而現代民法對意思自治的保護理念發生微妙的變化，對契約自由的觀念修正，所有權絕對原則的限制，無過錯責任原則的采納和社會公益權利的保護，無一不是著眼于多數人或者集體的意思自治或是向對弱者意思自治的維護傾斜。現代民法將法律調整的視角由過分重視個人意思自治轉向主體間關系，追求實質上的意思自治和自由。

雖然個人意思自治的表達被民法所尊重，但法律力求尋求平衡的立法宗旨，使意思自治受到諸多限制。主要在以下兩個方面有所體現：

其一、隨著社會的發展，個人社會化趨勢愈加顯著，公共利益的保護日漸重要，不僅在公法中有所體現，在私法領域也愈加彰顯。意思自治下契約訂立自由是人格自由發展的表現，應當受到現代民法的保護。但現代社會中雙方當事人力量不均衡的情況時有發生，若繼續遵循個人意思自治的形式維護則勢必造成意思自治自由的濫用，有害個人尊嚴的圓滿實現，因此公權力便應適時介入。反壟斷法、反不正當競爭法、公平交易法等維護公共利益的諸多統治性法規陸續被各個國家所引入，對合同行為進行廣泛的監督、管理和控制。國家實質上是承擔著公共權利的代理人的責任，行使著公共權利而非公共權力，仍然帶有濃郁的私法氣息。

其二、民法中一些基本原則得以修正，為限制意思自治的絕對性專門進行一系列的立法活動。前者如格式合同及格式條款的限制和解釋問題，對于強勢一方強行設立的明顯加重對方責任，減輕自身義務的權利義務不對等的協議可以通過起訴的方式由法院宣布其無效。私權之如所有權行使也受到限制，無過錯責任適用范圍也被放大，適用在雇傭，包工等合同中。[5]

三、意思自治散發出的制度魅力

(一)財產法中體現—契約自由

德國民法典是大陸法系民事成文立法的集大成者，在1896年頒布之后，意思自治和契約自由在抽象契約理論中

的核心地位便已然確立。自此法典出臺后，契約便不再是債法立法的專利，物權契約精神日益顯現。在此基礎上契約自由便在民法界廣為傳頌，然而契約自由并不等同于意思自治。筆者認為，雖然意思自治受到一定限制，但意思自治仍在契約關系中發揮著主要作用，限制或變更只是作為意思自治的例外而存在。

(二)侵權責任法中的過失責任

19世紀基于個人理性和社會意志，過失責任被奉為金科玉律，個人在個人意志的支配下作出某種行為，對他人造成人身和財產傷害，理應向財產或人身受損的對方作出賠償。但是如果被害人同意侵權或者在發生侵權行為之后不追究侵害者的法律責任，則可以免除侵權人對受害人的賠償責任。此種基于合意對侵權責任的排除即是意思自治在侵權法中的體現。

(三)物權法中物權行為對意思自治的實現

依據當事人數量的不同，物權行為可分為單方行為和物權契約，其中物權契約在物權行為中居于主流地位，但兩者在體現意思自治方面卻表現出突出的一致性。民法中的當事人通過物權行為進行物權的創設、變更或者消滅。

但在物權法中立法者作出很多強制性規定，物權法定原則被創設，物權的種類、內容、形式和公示公信原則等款項中都包含強制性規范。筆者以為，之所以在物權法中明確如此之多的強制性規定，在于物權行為關切到第三人利益，必須要創立諸多法則保證物權的變動可以被第三人知曉，因而對物權行為進行諸多限制。這些限制從另一種視角思考即是對公共利益和他人合法權益的維護，因此并無損于意思自治原則。物權行為人在上述強制性規范之下仍有是否做出物權行為的自由選擇權。

(四)親屬法中的意思自治

婚姻自由分為結婚自由和離婚自由兩個部分，結婚和離婚行為的有效性必須經過法律的確認，因此并未脫離法律行為的范疇。

遺囑訂立時訂立人享有充分的意思自治權，自由度十分之高，實行遺囑自由實質上是對立遺囑人財產所有權最究極的保護。體現出繼承法對弱者的保護，實現了現代民法實質性的意思自治的轉變趨勢。

四、結語

意思自治在完善民法過程中所起的作用無疑是巨大的，其作為私法的精神內涵，有利于成文法國家法典化所造成的局限性之克服，從而保持成文法模式之下私法體系的開放性，使當事人之間的行為若沒有具體民法條文與之對應，成為當事人之間法律約束力的依據，法官裁判的理由。

[參考文獻]

[1]于海涌.對物權行為理論的追問[J].法學雜志，2007，28(5)：47.

[2]鄭玉波.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2003：330.

[3]胡西武.論法律對契約自由原則干預的適當性[D].貴州大學碩士學位論文，2009.

[4]梁慧星.民法總論(第2版)[M].北京：法律出版社，2007：27.

[5]李永軍從契約自由原則的基礎看其在現代合同法上的地位[J].比較法研究，2002(4)：1-21.

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