電子數據的非法證據排除問題

何光銘

中央民族大學法學院，北京 100081

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電子數據的非法證據排除問題

何光銘

中央民族大學法學院，北京 100081

我國《刑事訴訟法》現有的非法證據排除規則并不約束電子數據，而電子數據可能因搜查時沒有批準文書、保管不善等情形而失去完整性、客觀性，進而影響其證據能力，還可能侵犯公民隱私權。在現有的法律框架下，可以通過擴大解釋的方法，將物證、書證解釋為實物證據，將電子數據包含其中；通過體系解釋，使電子數據能夠適用技術偵查批準文書的規定。這兩種解釋目的在于為電子數據的搜查扣押設置程序規范，進而在排除非法電子數據時有章可循。

電子數據；非法證據排除規則；法律解釋

隨著信息技術的發展，人們越來越多地使用網絡進行交流，電子數據成為越來越常見的證據形式，甚至成為越來越重要的偵查線索、越來越多案件的關鍵證據。作為法定證據的一種，電子數據自然有成為非法證據的可能性，從而存在非法證據排除問題。然而現有的非法證據排除規則并不包括電子數據。在法律修改以前，應采用恰當的法律解釋方法解決這一問題。

一、現有非法證據排除規則不約束電子數據

根據《刑事訴訟法》第48條和第54條，包括電子數據在內，共有三類證據不受非法證據排除規則的限制。在這三類證據中，鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄、偵查實驗筆錄有對應的強制性規定，但并未規定其違反后果或者排除后果。

從排除到禁止性規定，顯然在程序上的要求從高到低。但是仍有一部分種類證據缺乏程序規定，其中依然包括電子數據。電子數據存儲內容海量、形態易變、易受破壞，在取證過程中需要專業人員小心、規范操作。①偵查人員的素質本來就有不可預測性，如果沒有嚴格的取證程序規定，偵查人員很容易產生疏忽，使易變的電子數據發生變化，進而影響其證據能力和證明力。

二、電子數據可能的非法情形

(一)搜查時沒有批準文書

如果被搜查的計算機系統處于聯網狀態，其中必然同時有犯罪嫌疑人和他人的數據，甚至可能有涉密或涉及個人隱私的資料。取證過程中，完全禁止偵查人員搜查與犯罪嫌疑人無關的電子數據是不現實的。非法數據常合法數據混合、交織，幾乎不可能完全剔除，有些數據被剔除后會使關鍵證據斷裂或無法識別。②一些代表性國家基于社會發展與犯罪控制的現實需要，采取了授權使用和規范約束的方法，來處理控制犯罪和保護程序正當之間的矛盾。③這方面的典型是令狀原則，是指偵查機關在實施可能侵犯公民憲法性權利的偵查行為之前，必須取得司法機關簽發的令狀，并嚴格根據令狀要求實施偵查行為。否則，除非符合法定例外情形，偵查機關的行為將被認定為非法，由此收集的證據將被法庭排除。這要求搜查、扣押必須存在合理根據；搜查、扣押的對象必須特定化。令狀約束搜查扣押的整個過程，包括對電子設備的查找和扣押、對已經扣押的電子設備中存儲的相關電子數據進行搜查這兩個步驟。④

受令狀原則約束的情形通常是容易侵犯公民合法權益的偵查行為，比較典型的是技術偵查。《刑事訴訟法》已有148、149、150條對技術偵查的批準文書及其內容有所規定。但是，電子數據的收集對隱私權的可能的侵犯程度并不比技術偵查低，然而我國并沒有對電子數據的收集有批準文書的要求。

(二)保管不善使證據受損

電子數據非常容易發生變動，一旦因疏忽發生丟失或因惡意被篡改，該證據就不再具備完整性，進而直接影響其證據能力。目前比較被看好的是證據保管鏈制度，該制度要求偵查人員在提取或接受證據后，應親自妥善保管，如有特殊原因不能親自履行保管義務，必須及時委托他人保管，并辦理相關交接手續；從發現證據時起，必須對證據的基本情況作出記錄，之后每一次交接也必須對證據的基本情況做出詳細記錄，這有利于避免因偵查人員主觀方面的原因導致證據發生改變。⑤這是一種嚴格的程序規范，能夠有效規制偵查人員的不謹慎操作行為。

根據目前的非法證據排除規則，因偵查機關保管不善而受損的電子數據，辯護方很難以《刑事訴訟法》第54條為依據申請法院排除。按照該條規定，只有“收集物證、書證不符合法定程序”，才可能將該證據予以排除。而按照一般理解，“保管”與“收集”是兩種不同的程序，即使保管程序違法，也不屬于非法證據排除的范圍。此外，只有當收集證據的程序嚴重違法、嚴重影響司法公正時，才可能排除該證據。而在保管過程中，一般不會出現嚴重侵犯公民財產、隱私等憲法權利的情形，因此即使出現違法行為，也很難被認為“嚴重影響司法公正”，所以辯護方很難援引該條彈劾電子數據的證據能力。⑥

三、非法電子數據排除的法律解釋問題

司法實踐中總會出現立法者在立法背景下難以設想的問題，我們不宜動輒要求法律的修改，而應當嘗試各種法律解釋方法解決問題。

《刑事訴訟法》規定了八個證據種類，但并不是每一種證據都有其對應的非法證據排除規則。隨著網絡技術的發展，電子數據的種類、形態都發展很快，遠比立法時的定義范圍要廣。我們不可能對偵查人員的素質提出過分高的要求，因此電子數據一定存在非法取證的問題。然而，電子數據沒有被列入非法證據排除的范圍，無論從實務角度還是文理角度，都難以作正當化的解釋。⑦從歷史解釋的角度看，修法時曾有討論，應將實物證據的排除范圍擴大至電子數據，但考慮到非法證據排除對于犯罪控制問題的敏感以及協調相關職能部門的難度，最終放棄了這方面的修改。⑧在《刑事訴訟法》第54條沒有包含電子數據的情況下，想要將電子數據囊括在內，只能對“物證、書證”進行擴大解釋，解釋為“實物證據”，進而擴大實物證據排除范圍的可能性。這樣，在取得和保管電子數據存儲介質的過程中，如有程序嚴重違法、嚴重影響司法公正的情形，可以對其進行排除。

那么，何為“程序嚴重違法、嚴重影響司法公正”？在搜查批準文書方面，可以通過體系解釋加以明確。從“侵害公民隱私權”的角度，電子數據的搜查與技術偵查有相同之處，有罪證據、罪重證據夾雜在大量信息之間，而這些信息可能涉及當事人或案外人的個人隱私、商業秘密。因此，如前所述，這兩種偵查手段的啟動及其對象、方法、有效期等，都應當受批準文書約束。沒有批準文書的電子數據，應該認定為“來源不明，致使客觀性嚴重受損”而可以排除。而保管程序方面，由于我國《刑事訴訟法》尚未設定證據保管鏈制度，因此未來的擴大性解釋只能通過立法解釋或者修改立法方能實現。

[ 注 釋 ]

①陳永生.電子數據搜查、扣押的法律規制[J].現代法學，2014，9：113.

②樊崇義，李思遠.論我國刑事訴訟電子證據規則[J].證據科學，2015，23：523.

③程雷.誘惑偵查的程序控制[J].法學研究，2015(1)：156.

④陳永生.電子數據搜查、扣押的法律規制[J].現代法學，2014，9：115.

⑤同注④，第120頁.

⑥同注④，第125頁.

⑦程雷.非法證據排除規則規范分析[J].政法論壇，2014，11：187.

⑧同注⑦.

[1]陸洲，李華圍.通過法律論證的司法正義———兩大法系之比較及其啟示[J].西北大學學報(哲學社會科學版)，2013(1).

[2]滕威.法官運用法律解釋方法之局限性及其克服[J].法律適用，2013(4).

[3]程雷.刑事訴訟法第73條的法解釋學分析[J].政法論壇，2013(7).

[4]舒國瀅等.法學方法論問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

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何光銘(1993-)，女，回族，廣西柳州人，中央民族大學法學院，2015級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。