二審撤回起訴相關問題究研

李俊潔

天津師范大學，天津 300387

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二審撤回起訴相關問題究研

李俊潔

天津師范大學，天津 300387

隨著2012年新民訴和2015年民訴解釋的出臺，二審撤訴問題持續(xù)升溫。理論界學者對此所持觀點各有不同，且都有支持其觀點的理論依據(jù)和法條背景。盡管這作為一個學術問題要達成共識有一定的難度，但這作為一個法律實務問題，有統(tǒng)一的處理方式卻顯得很有必要。

撤訴；撤回起訴；二審程序

一、二審撤訴制度的概述

(一)二審撤訴概念界定

根據(jù)《民事訴訟法》第十三條規(guī)定當事人擁有處分權。撤訴作為當事人的一項重要訴訟利，是按照自己的真實意思，在法律規(guī)定的范圍內處分自己的訴訟權利的行為。有關撤訴概念的界定，我國理論界存在不同的理解。學者通常將撤訴分為狹義與廣義兩種。狹義的撤訴指法院在受理原告起訴后，原告又撤回起訴的行為。廣義的撤訴則指當事人向法院提出撤訴請求，要求法院不再對案件進行審判的行為。①對于廣義撤訴的界定也有學者認為是指當事人撤回訴的行為，即當事人在一審程序中撤回起訴，上訴審程序中撤回上訴以及再審程序中對提起抗訴的檢察機關撤回抗訴。②為了避免上述不確定概念引起歧義，本文討論的上訴審中的撤訴僅指原告在二審程序中撤回起訴的行為。

(二)撤回起訴類型——以實務中撤回起訴案件為例

二審程序中撤回起訴的類型，可以依據(jù)當事人在撤訴時是否達成和解協(xié)議，區(qū)分為當事人未達成和解協(xié)議的撤訴以及當事人達成和解協(xié)議的撤訴兩種。

1.當事人未達成和解協(xié)議的撤訴。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上對2015年之后二審撤回起訴案件進行查詢，并列舉其中個案進行闡述。在張旭東(化名)與甘南州晟羚肉類加工有限責任公司解散糾紛一案中，張旭東不服一審民事判決，遂向該案二審法院提起上訴。二審期間，上訴人張旭東請求撤回起訴。被上訴人、原審第三人均表示同意。法院認為依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十八條第一款的規(guī)定，即民事訴訟當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，且張旭東撤回起訴不損害國家利益、社會公共利益及他人合法權益。因此對其二審中撤回起訴的行為予以支持。③

2.當事人達成和解協(xié)議的撤訴。筆者查詢中國裁判文書網(wǎng)，蔡某夫婦訴福地公司購買商品房一案，福地公司不服一審判決遂提起上訴，雙方當事人在二審法院調解下，達成和解協(xié)議。原審原告蔡某夫婦、上訴人福地公司分別提出撤回起訴及撤回上訴的申請。最終，二審法院根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十一條規(guī)定予以準許。但本案中，二審法院依據(jù)的《民訴意見》中“申請撤訴”一詞過于模糊，并沒有明確指出是撤回起訴還是僅限于上訴。直至2015年《民訴解釋》339條規(guī)定予以明確。至此，我國民訴法律確定里原審原告擁有在二審中撤回起訴的權利，雖然如此，我國理論界對撤回起訴仍然有很大爭議。

二、對撤回起訴理論界觀點及理由

(一)肯定說

肯定說的學者認為，首先，從法理角度上，原審原告撤回起訴的權利是當事人享有的，應當貫穿于民事訴訟過程的全部。因此，無論訴訟在一審或是二審任何階段，只要法院裁決未生效，當事人便有權行使其撤回起訴的權利。④對當事人二審撤訴權的否定是無視雙方當事人共同意愿的表現(xiàn)，違背了私權自治原則。

(二)否定說

否定說的學者則認為，當事人起訴作為一種引起法院啟動審判程序的訴訟行為，撤回起訴這一權利自然能夠在一審程序中適用。⑤但如果允許原審原告二審撤訴，將產(chǎn)生規(guī)避風險之嫌，即在一審做出不利于原告判決的情況下，原告會利用二審中申請撤回起訴以致二審程序終結，以“一撤到底”式的訴訟策略，達到逃避敗訴的目的。這不僅給被告造成不必要的訴累，助長了不誠信之風⑥，也會造成司法資源浪費，不符合訴訟經(jīng)濟原則的同時，損害了司法權威。

三、對二審撤回起訴之我見

2015年2月4日最高人民法院發(fā)布了《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》。其中，《解釋》第338撤回起訴做了規(guī)定。二審程序中，可以撤回上訴是毋庸置疑的，但是否可以撤回起訴卻是一個值得商榷的問題。

肯定論學者認為，當事人有權在二審中撤回起訴。其主要根據(jù)是《民事訴訟法》第13條對當事人處分權的規(guī)定，認為撤回起訴是當事人處分權的具體表現(xiàn)。但是，筆者認為此類觀點并沒有考慮撤回起訴發(fā)生在在二審程序時的特殊性。一審程序中原告撤回起訴，一審判決并沒有確定，此時撤回起訴與訴未提起效果一致，對判決效力的確定不產(chǎn)生影響。然而，一審程序當事人充分行使自己的訴訟權利，得到了實體判決之后，建立在公正的一審判決基礎之上的二審程序，如果再準許原告撤回起訴，一審判決勢必會被架空，相當于對一審判決的否定。法律關系被回復到原始狀態(tài)，法律權威受到?jīng)_擊，此外也不符合當事人對穩(wěn)定的判決的期待。

二審撤訴還造成當事人惡意上訴，助長了當事人為獲得利益最大化、贏取提交證據(jù)時間而任意上訴，之后在面對不利情況下又撤回上訴的行為。雖然，《民訴解釋》以征得被告同意來限制原告撤回起，但若原告私下許諾給被告某種利益，說服被告同意其撤訴，便會導致雙方當事人利用司法程序來滿足自己的私利，更加會損害司法權威，造成司法資源的流失。最后，《民訴解釋》規(guī)定撤回起訴后禁止再次提起訴。但二審法院如裁定原審原告可以撤回起訴，訴訟程序的終結將會導致一審法院已做出的裁判被自動撤銷，失去法律效力。此時僅準許撤回起訴而不允許再訴，是否同樣也侵犯了當事人的訴權？基于防止濫訴的目的，各國立法一般都對原告撤訴后的起訴加以一定限制，但我國《民訴解釋》載338條中僅規(guī)定似乎過于模糊，因此這一問題也值得進一步商榷。

[ 注 釋 ]

①江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007：306.

②王福華.正當化撤訴[J].法律科學，2006(2).

③http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f05f1118-8c8c-434d-8595-a966420cf494&KeyWord.

④彭志新.原審原告有權在二審中撤回起訴[N].人民法院報，2011-9-1.

⑤黃瓊.關于“一撤到底”問題之管見[J].湖北成人教育學院學報，2008，9(5).

⑥石珍，曾令抄.論民事二審中原告撤回起訴權的司法適用[J].成都理工大學學報，2011，11(6).

[1]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007：306.

[2]田平安主編.民事訴訟法學[M].北京：法律出版社，2013.

[3]齊樹潔主編.民事審前程序[M].廈門：廈門大學出版社，2009.

[4]占善剛.關于撤訴的幾個問題[J].法學評論，2003(4).

[5]何國強.論民事訴訟二審中和解協(xié)議的性質——最高人民法院2號指導性案例評析[J].北方法學，2012(34).

[6]王亞新.二審中申請撤訴的處理[J].中國審判新聞月刊，2013(84).

D

A

李俊潔(1991-)，女，漢族，吉林人，天津師范大學，碩士在讀，研究方向：訴訟法學。