在我國刑事訴訟法的語境下解構沉默權

許　歡

浙江省杭州市拱墅區人民檢察院，浙江　杭州　310011

在我國刑事訴訟法的語境下解構沉默權

許歡

浙江省杭州市拱墅區人民檢察院，浙江杭州310011

摘要：沉默權作為英美法衍生出的一項刑事訴訟中的重要制度，從我國1996年修改刑訴法至今一直是個熱門話題，關于其程序價值、是否應該移植等問題都有過激烈的爭論，隨著2013年我國修訂新刑事訴訟法后的頒布實施，應當說確立了沉默權在我國的特有模式，也又賦予了有關沉默權在我國探討的新視角。

關鍵詞：沉默權；刑事訴訟法；默示沉默權

沉默權又稱反對自我歸罪特權，什么是沉默權?對于這一問題的答案不一，就目前規定沉默權制度的國家而言，英美法系國家和大陸法系國家分別有廣義和狹義兩種解釋。”[1]本文在此不再展開，而采取以下的定義，即沉默權是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人的針對司法警察、檢察官和法官的訊問享有的拒絕回答的權利。[2]沉默權雖起源于英國，但時至今日已成為世界各國刑事訴訟法中比較普遍確定的權利制度。筆者認為我國在學習以美國為代表的西方先進程序法體系和結合本國實際情況的背景下，以修改新刑事訴訟法為契機，構建了沉默權的理論基礎并確立了相應的保障制度，在事實上采取了默示沉默權的模式。

一、沉默權的理論基礎

(一)人道主義和人權保障

刑罰作為對個人權利最嚴厲的制裁，其行使必然要受到嚴格的制約，刑事訴訟法的重要程序價值之一就體現在此。而公民在被指控犯罪時面對強大的國家機器是明顯弱小的，若還要其自認犯罪，無異于強迫其自戴枷鎖，我們不可能期待任何一個正常的自然人在嚴厲的刑罰面前自我陳述犯罪，這是極不人道也不合理的。犯罪嫌疑人或被告人應享有基本的人權，在刑事訴訟中主要體現為其可以自由選擇配合司法機關如實供述所犯罪行或者保持沉默。沉默權現在已成為國際人權法所確認的一項基本人權。[3]我國現行刑事訴訟法第二條中寫進了“尊重和保障人權”，標志著我國的刑事司法理念從側重打擊犯罪向打擊犯罪和保障人權相平衡轉變，也就將更加注重對犯罪嫌疑人或被告人的權利救濟。

(二)無罪推定原則

無罪推定是指任何公民未經法定程序而由有權機關確定有罪之前，均應被假定為無罪。作為刑事訴訟的基本原則，其核心內容是舉證責任的分配問題，而確立了由控訴方承擔要舉出確實充分的證據證明犯罪嫌疑人或被告人有罪，即使被控告人未能舉出證據證明自己無罪，也應推定其無罪。正是基于此，犯罪嫌疑人或被告人無需自我辯白，則當然享有沉默之權利。我國現行刑事訴訟法第十二條規定：未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。該條規定表明我國刑事訴訟中明確秉持了無罪推定的原則，而現行刑事訴訟法第四十九條關于公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔的規定，更是進一步明確了舉證責任由代表國家支持公訴的一方承擔，免除了被告人自證清白的義務。

(三)口供的自愿性

長期以來，對待犯罪嫌疑人或被告人的供述上均以所謂真實可靠性為唯一標準，也正是在這樣的刑事司法理念下，為取得口供而產生刑訊逼供等暴力手段也就顯得自然了，隨著社會進步，世界各國逐步以自愿性取代真實性作為口供的第一采信標準，而這也正體現了沉默權的另一種表述方式“反對強迫自我歸罪”中對“強迫”的否定性評價的立場。我國在長期司法實務中確定了證據采信“合法性、客觀性、關聯性”的三標準，對口供取得的自愿性未予明確，現行刑事訴訟法修改后在第五十條中明確規定“不得強迫任何人證實自己有罪”，正好彌補了這一缺漏。

二、沉默權的制度保障

(一)沉默權的事先告知

關于是否要對犯罪嫌疑人或被告人事先告知沉默權，事實上世界各國的做法有兩種基本模式：一種是“反對強迫自我歸罪”式的被動型宣示，即法律沒有規定司法人員必須事先明確告知犯罪嫌疑人或被告人有保持沉默的權利，只是不能違法強迫其供述；另一種是“米蘭達規則”式的主動型告知，即法律明確規定司法人員必須事先告知犯罪嫌疑人或被告人享有沉默權。理論上將前者稱為“默示沉默權”，后者稱為“明示沉默權”，目前世界各國多采用默示沉默權制度，而美國是采用明示沉默權制度的代表國家。

(二)不得因沉默而科以刑罰或其他制裁

禁止刑訊逼供是該點的主要內容，由于犯罪嫌疑人或被告人的沉默與司法人員希望獲得口供存在天然的對立，刑訊逼供可以說是沉默權的天敵，這一在古代文明被普遍運用的刑事偵查手段在人類社會進入近現代以來因為對人權的嚴重侵害而在全世界范圍內被逐步禁止，各國對此也均制定了相關法律法規以期杜絕刑訊逼供現象的發生。而事實上該點還包含不得對沉默行為本身判處刑罰、不會因沉默而導致不利的后果等當然解釋之義，否則犯罪嫌疑人或被告人會被迫選擇負擔法律上或事實上的供述義務。

(三)非法證據排除規則

該規則是對非法取得的證據不得在刑事審判中采納的統稱，于20世紀初起源于美國，如今在各國立法中大都有相關的條文規定，但對非法證據排除的程序、方式和范圍等存在較大差異。英美法系國家基本采取強制排除主義，對違反法律規定獲取的證據一律作為非法證據排除在刑事程序外，并發展出“毒樹之果”理論，進一步排除間接取得的證據。而大陸法系國家多采取相應性原則，即更多的考慮保護個人權利和打擊違法犯罪的平衡，不作絕對性的排除。

(四)不得因沉默而認定有罪或判處更重的刑罰

具體說來，犯罪嫌疑人或被告人的沉默不應作為推導出其有罪的依據，這是無罪推定原則和舉證責任分配的必然要求，而即使在證明犯罪嫌疑人或被告人有罪的證據確實充分的的情況下也應當賦予其自由選擇是否保持沉默的權利，若因其拒不供述的態度而判處比本應受以的更重的刑罰，則也構成了對沉默權的侵害，這是不被允許的。這種做法主要在英美法系國家以判例的形式存在，在大陸法系國家一般較少在法條中明文規定，多是審判公正要求下的不言自明的內涵。

上述四點關于沉默權的保障性制度，其中二、三兩點主要涉及的禁止刑訊逼供和非法證據排除問題，前者事實上是96刑訴法就確立的規則，時至今日雖在實踐中仍存在相關違法現象，但其精神已為廣大國民和司法工作人員接受并貫徹；而后者在2010年5月由兩高三部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》后，通過一段時間的實施和經驗總結，正在逐漸形成切實可行的操作規范，現行刑事訴訟法經修改后增加第五十四條至第五十八條，將兩個規定的成果從立法的高度加以鞏固，共同構建起我國非法證據排除制度的基礎。因此，可以說我國已經建立起這兩項沉默權的保障制度，以下筆者將著重論述有關第一和第四點的內容。

首先，在沉默權的事先告知方面，如前所述，目前世界各國主要有默示和明示兩種模式，比照我國刑事訴訟法，最直接相關的是第一百一十八條，其中規定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。這一規定被外界解讀為我國沒有沉默權的一個重要標志，也因此長期招致在人權問題上的攻擊。事實上，要求犯罪嫌疑人如實回答更多是象征性的意義，因為與西方“人性本惡”的主導思想下強調個人的司法理念不同，我國歷來秉持“人性本善”，在刑事司法領域也有希望犯罪嫌疑人良心發現并老實交代這樣的傳統觀念，寫有“如實回答”這樣的語句是對我國刑事司法傳統的尊重，也在現階段更符合民眾的情感預期。而從司法實務的角度來看，這樣的規定在案件偵查中也并不會損害犯罪嫌疑人的權利，因為即使犯罪嫌疑人不如實回答，司法機關也不會對其采取可能的制裁。故讓犯罪嫌疑人如實回答這一規定更大的意義在于表明國家的刑事政策立場，絕不代表我國沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權，而隨著現代先進法治理念的普及，這樣的表述也肯定會被消除。另外修訂后在這一條中加了一款：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。從中不難看出，我國刑事訴訟法雖未直接規定偵查人員要告知犯罪嫌疑人有權保持沉默，但規定應告知犯罪嫌疑人如實供述可以從寬，這就符合默示的沉默權模式，目前德、法等國均有類似的規定。整合這個一百一十八條的規定，我國現行刑事訴訟法確立的是雖不明確告知犯罪嫌疑人沉默的權利而要求其如實供述，但該要求不具任何法律強制力，且告知其如實供述可以從寬處理，也就意味著設立起了默示形式的事先告知制度。

其次，關于不得因沉默而認定有罪或判處更重的刑罰這一制度，可以分成兩個層次。第一，即不得因沉默而認定有罪，我國刑事審判確立了證據間相互印證能夠排除合理懷疑的證明標準，也早在刑訴法中規定不得僅憑犯罪嫌疑人或被告人口供定案的原則，其有罪供述尚不能完全采信當然及于沉默不應被認為是一種具有證據效力的表現，然參考近年來英國在沉默權領域的改革，發現其中主要在這點上出現了重大突破，即為對沉默權的限制，概論之，在涉及恐怖主義犯罪、毒品犯罪、跨國組織犯罪等嚴重危險的犯罪時及在人贓俱獲、現行犯等場合，犯罪嫌疑人或被告人的沉默權將受到限制，其將被要求在一定合理范圍內回答司法警察、檢控官或法官的提問，否則可以依其保持沉默而作出“看起來適當的推斷”[4]。事實上，我國司法實務中不乏采取類似作法，譬如非法持有毒品罪、巨額財產來源不明罪等，而我國相對國外尚未對該種有可能極大損害沉默權的限制加以立法規范，對此筆者建議我國應制定獨立的證據法，對犯罪嫌疑人或被告人的沉默轉化為類似證據效力的情況應作嚴格限制，將其更多限定在排除一些合理懷疑并加強司法人員內心確信的功能地位。第二，不得因沉默而判處更重的刑罰，在現代法治理念中這一點似乎是不言自明的審判公正要求，但我國刑事司法領域“坦白從寬，抗拒從嚴”的思想深入人心，雖然最高法推行量刑規范化改革以期限制法官的刑罰自由裁量權，但定罪量刑畢竟不是可以完全量化的，必然也要允許法官的這一權力，而在“抗拒從嚴”的意識指導下，部分始終不承認犯罪甚至百般辯解的被告人往往被打上“頑固分子”的標簽，法官對其在具體量刑時內心不自覺的總會在法律規定的可能幅度內從重判處，誠然這樣也許很好的起到以儆效尤的效果，但無疑是有違法治精神的。現行刑事訴訟法強調了坦白從寬的規定，這可以解讀為我國刑事政策將不再貫徹抗拒從嚴的方針，更趨于公正平衡的法治模式，是一個十分有益的進步。

[參考文獻]

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[2]周中政，林國徐.沉默權制度應當緩行[A].陳光中主編.沉默權制度研究——兼論如何遏制刑訊逼供[C].北京：法律出版社、中國人民公安大學出版社，2008：291.

[3]陳光中，張建偉.聯合國〈公民權利和政治權利國際公約〉與我國刑事訴訟[J].中國法學，2008(6).

[4]龍宗智.英國對沉默權制度的改革以及給我們的啟示[J].法學，2000(02).

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0023-02

作者簡介：許歡(1990-)，男，浙江杭州人，浙江省杭州市拱墅區人民檢察院。