網絡犯罪刑事管轄權沖突及應對

李柱石

武漢大學法學院，湖北　武漢　430072

網絡犯罪刑事管轄權沖突及應對

李柱石

武漢大學法學院，湖北武漢430072

摘要：當前，互聯網技術以及手機電腦等入網設備的飛速發展，2015年3月5日上午十二屆全國人大三次會議上，李克強總理在政府工作報告中首次提出“互聯網+”行動計劃，更體現出我國互聯網發展的態勢。根據2015年互聯網調查報告，目前全球已有32億人聯網，全球手機用戶數達到71億，手機信號已覆蓋了全球超過95%的人口。由于互聯網飛速發展的趨勢以及全球性的屬性，也產生日益增多的犯罪現象，這種犯罪現象不同于傳統犯罪，具有跨地域、隱蔽性等特點，給法律實踐帶來了諸多難題，其中管轄權的沖突問題較為突出。

關鍵詞：網絡犯罪；刑事管轄權；大陸法系

一、網絡犯罪及網絡犯罪概述

《網絡犯罪公約》中對網絡犯罪的定義為：“網絡犯罪是指危害計算機或其他通信網絡系統，或是對這些網絡系統的數據濫用、破壞的行為。”此種定義只將網絡犯罪局限于危害某特定的系統，然而，互聯網是個龐大的體系，僅僅以此概括不足以完全覆蓋。因此有學者認為，網絡為一個看不見、摸不著的空間，不同于實體社會中的空間，網絡犯罪應為“虛擬犯罪”。有的學者對網絡犯罪的定義除了包括對計算機網絡系統數據信息的侵入與破壞以外，還將網絡犯罪對社會的安全和秩序的侵害歸為其中，將網絡犯罪包含的范圍進一步放大，定義更加全面。還有的學者認為：“網絡犯罪是指將網絡作為犯罪工具或犯罪對象從而實施危害網絡系統信息安全的行為。”上述觀點對網絡的特點和范圍進行了較為完整的概括。因此，可以對網絡犯罪進行如下概況：網絡犯罪就是利用網絡技術使計算機以及計算機信息系統安全和功能等收到破壞、損害；或者通過網絡技術進行通過數據對網絡系統實施嚴重危害社會安全的行為。

二、網絡犯罪刑事管轄權沖突的表現

(一)地域管轄原則很難適用

地域管轄原則是以犯罪地認定管轄權的歸屬，這里的犯罪地包括了行為地和犯罪結果地。互聯網具有全球性和虛擬性，由于此種特點，在實踐中存在如下的如出問題，一是行為人的行為是否遵守所有國家的法律；二是一個行為存在多個國家管轄的問題，一國的管轄權將在此類犯罪中獲得無限的擴大。在網絡犯罪中，行為人的下載、上傳、訪問以及提供信息服務等行為，往往跨越了時空，行為人的行為可能影響到任意一個國家的網絡用戶，任何國家的法律都有可能對其進行規制。在此種情況下，行為人的行為不可能滿足所有國家的法律，其也不可能意識到并遵守所有國家的法律，加之法律的確定性原則，無法苛求其行為遵守所有國家的法律。

(二)屬人管轄原則難以適用

屬人管轄原則確定管轄權的基礎為行為人的國籍歸屬。這種原則對于網絡犯罪具有積極的作用，此原則可以有效避免行為人為了規避法律而在本國之外實施侵害本國公民的犯罪行為。這一原則對于有效追訴犯罪和保護本國公民具有積極意義。然而在實踐中，此種管轄原則在重返保障本國司法管轄權的同時，勢必將與其他國的司法管轄權發生沖突，且在網絡犯罪立法差異化較大、犯罪邊界難以確定的情況下，這種沖突較為明顯。

(三)行為本身未跨境而危害結果邊界判斷和追訴難以實現

在網絡空間的活動中，常常出現行為本身未跨境而危害結果邊界難以判斷。在網絡犯罪中，常有行為人實施某種犯罪行為，常常為規避法律，將網絡服務器設立在該實施行為合法的國家，而犯罪危害結果發生地則為其他多個國家或地區，這些國家的受害者由于僅通過互聯網與行為人進行接觸或者與本國的代辦人進行接觸，加之行為人本人使用的手段極為隱蔽，犯罪人與受害人缺少客觀接觸而難以認定行為人實施犯罪的時間、地點、證據因素等方面存在諸多問題，通常難以追訴到主犯本人。與此同時，更由于各國互聯網發展水平和法律規定參差不齊，行為人的行為往往可以規避法律的制約，但卻給受害人造成巨大的損失。在這種情況下，兩個以上的國家同時主張管轄權的可能大為增加，加劇了國與國之間的管轄權沖突，由此導致保護管轄原則也難以真正行使。

三、網絡犯罪刑事管轄權的實踐及相關理論

目前各國針對自身情況，就網絡犯罪建立了相應的管轄制度，在此以一些國家為例，進行分析。

(一)德國

德國在網絡犯罪刑事管轄權中有擴大的趨勢。《德國刑法》中第9條對犯罪行為地的認定為：“犯罪結果發生地，或犯罪人希望結果發生之地，皆為犯罪地”，因此在網絡犯罪中，德國法院根據這一規定，不斷擴張其屬地管轄權。上述這種主要是以屬地管轄作為基本原則，將行為地、結果發生地以及希望發生結果的地點均納入管轄范圍。2006年，德國通過了反對計算機黑客犯罪的法律，新的法律擴大了網絡行為的保護范圍和打擊對象，把分布式回絕服務攻擊和針對個人的網絡黑客行為，一并列入了計算機犯罪的范圍。由此可見，德國刑法中關于屬地管轄的規定較為寬泛，這對于有效打擊網絡犯罪有一定積極的作用。

德國刑法學界近年來針對上述情況，提出了結果地限制說并被運用到司法實踐中。結果地限制說提出了對于網絡犯罪限縮解釋結果地的觀點，即只有國外的網絡行為者企圖發生犯罪結果于某一國，或者行為者在充分認識到完全有可能發生危險結果而仍然實施時，才可以適用空間效力原則。

(二)日本

日本刑法在網絡犯罪形式管轄權方面也沒有特別的規定，基本上使用日本刑法中關于刑事管轄權的一般規定。“日本現行刑法原則上采用屬地原則(第1條)，而輔之以屬人原則(第3條)以及保護原則(第2條，第3條之2，第4條)。”其中，屬地管轄原則規定：“刑法第1條第1款規定本法適用于所有在日本國內所實施的犯罪，明確地表明了屬地原則的立場。”“在日本國內以及日本航空器或船舶內實施網絡犯罪的，依照《日本刑法》第1條確定犯罪的刑事管轄權。”保護原則規定：“刑法第2條以及第4條，一般認為是作為對屬地原則的補充而規定了保護原則的內容，由于刑法第4條規定適用于日本國的公務員，所以，可以將其理解為是保護原則和屬人原則的合并規定。”屬人管轄原則規定：“日本國公民在日本國外犯對有人居住建筑物放火、強奸、殺人、傷害、盜竊等犯罪的時候，適用第3條。”與此同時，日本刑法也規定了參加網絡犯罪國際條約的相關內容。

(三)美國

美國聯邦刑法確立了依屬地管轄原則為主，輔以屬人管轄的原則。美國聯邦刑法所規定的管轄范圍不僅僅包括美國的基本的領土、船舶、航空器以及屬人管轄，還包括了對美國總統、副總統、國會兩院領導人、政府高級官員以及外國駐派美國的外交官員等所實行犯罪的人和在美國之外實行的侵害美國政府的犯罪行為的外國人。與此同時，州法院管轄依據屬地管轄原則，若州之間發生沖突，則依據“聯邦刑法有限”原則有聯邦法院進行管轄。在實踐中，其民事訴訟中確定管轄權規則還有惡名遠揚的“長臂規則”也對美國網絡犯罪刑事管轄權有一定的影響，與此同時，美國肯定“訪問”可以成為管轄權依據。

四、網絡犯罪刑事管轄權沖突的典型類型分析

(一)行為人在境外的計算機上傳信息并允許各地交換信息

由于互聯網的全球性，上述行為在實踐中，通常也會影響到域外，且此種行為在域外也屬于違法行為，例如網絡色情傳播行為等，而受到影響的國家或地區往往將于行為人所在國發生管轄權沖突的問題。面對此種情況，各受害人所在國家或地區往往采取形式管轄擴大化的趨勢，造成司法主權擴大的情況。在這種情況下，行為人所在國為了維護自身的司法主權，通常不會將行為人引渡到他國家或地區，若行為人在本國網站上發布或做出沒有違反本國法律的行為，也不會提起刑事訴訟，而第三國為保護本國國民的利益，往往會強調管轄權，造成兩國間司法矛盾。為了促進互聯網的健康發展，給予網絡行為人在上網時的安全感和可預測性，這種情況需要各國加以克制。但是當行為人的行為有特定的指向，其犯罪行為針對某一國家或地區，對該國利益造成重大的損害，則該國可依據“與侵害密切聯系原則”要求并實施管轄權。

(二)行為人將服務器設置在境外實施網絡犯罪，具體損害結果在國內

在某些情況下，行為人為逃避法律，僅僅將服務器設置在其所在國，利用其攻擊另一國領域內的網絡系統或用戶。此種情況下，由于行為人所在國僅僅設置了服務器，所在國的利益并未受損，因此在此種情況下其服務器所在國不應行使刑事管轄權。而行為人所攻擊的國家由于利益受到了損害，因此享有刑事管轄權。如果行為人與其所利用的網絡服務器操作者是共犯，那么該網絡服務器所在國與最終犯罪結果發生地均擁有網絡犯罪刑事管轄權。上述操作將受到所在國屬人管轄權和自身對司法主權的維護等各方面的影響，會出現行為人所在國不進行管轄，且又不將其引渡的情況，因此需要加強國際合作，打擊網絡犯罪。

(三)利用訪問行為實施的犯罪

訪問行為是互聯網中最為常見的行為，互聯網的出現突破了地理的局限，使得任何人都可以在虛擬空間中自由地進行數據訪問、交換與信息交流。對于訪問行為能否構成一種管轄依據，存在兩種不同的觀點，一種觀點認為，用戶在網絡空間中的出現屬于其行為的實際活動；但另一種觀點認為，網絡空間并不存在可以識別的國界標志，對于網絡用戶來說，其不可能意識到自己何時在何地，這種地理界限在網絡行為中不能被用戶所意識到，其所關注的僅僅是信息而不是網絡的具體位置。然而，某一行為是否具有社會危害性和刑事違法性，是否構成犯罪，以行為所在地的法律作為評價與判斷標準，絕對不能以可能接觸到這一事實或者信息的其他人的“訪問”行為作為評價和判斷標準。對于單純的訪問行為的管轄，也應有一定的限制訪問包括了積極訪問、被動訪問以及互動式訪問，其作為最為常見的互聯網行為，往往會出現諸多管轄權爭議的問題，值得進行研究和思考。對于積極訪問和互動式訪問，其有明確的目的性，其管轄權確定較為明確，在實踐中通常作為認定管轄權的根據。

(四)抽象越境問題

這種情況在互聯網使用中極為常見，抽象越境的犯罪行為是指行為人的犯罪行為并未在某一個或幾個國家或地區領域內實施，而僅僅是其使用的網絡的數據傳輸跨域了這些國家的行為。例如，行為人通過指令傳輸實施網絡犯罪，其輸入地在A過，途徑了B、C兩國，最終實際犯罪發生地為D國，B、C兩個實際上可能僅僅是線路經過地或者僅用于數據中轉的服務器所在地。此種情況的爭議較大，雖然網絡犯罪未損害途徑國的利益，但依照屬地管轄原則，其所途徑的國家均可主張刑事管轄權，但這會造成各國管轄權的嚴重沖突，同時不利于網絡犯罪的有效打擊。

五、對我國網絡犯罪行使管轄權的最新理論與運用

最低限度原則是美國司法界對于網絡犯罪刑事管轄權問題上所采取的原則，在此原則下，行為人與法院所在地具備最低限度的接觸即可成為確立管轄權的依據，即在網絡犯罪中，只要行為人的行為指向該地侵害該地公民的利益，則法院有權進行管轄，即上文的互動式訪問、積極訪問應作為刑事管轄權的依據。然而，在實際操作中，不僅僅互動式訪問、積極訪問等于所在地有直接利害關系的行為，法院常常會依據此行為而無限擴大管轄權的范圍，將過境、中轉等更多只要與法院地有關的行為均納入管轄范圍，美國民事訴訟法中的“長臂”原則，就很具有代表性，容易造成管轄權的無限擴大并引發管轄權的沖突。

有限管轄原則最早由德國提出，認為，“在屬人管轄之外，以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關聯性為標準來確定刑事管轄權的有無。這種關聯性的具體含義是指犯罪行為對于本國或者公民已經形成實際侵害或者影響，即已經與本國國家或者公民發生了直接聯系。有限管轄權的管轄依據實際上是以屬人管轄原則為主，其產生的條件為網絡犯罪行為對本國公民的利益造成了侵害。此種原則可以將與客觀侵害的法益所實際聯系地作為確立刑事管轄權的依據，有效避免在網絡犯罪中抽象越境行為中線路經過地、服務器中轉地等管轄爭議問題。

近幾年，有學者提出實害聯系原則，即“某一法域對具體的某一網絡犯罪行為是否擁有刑事管轄權，應當以實害標準作為判斷的前提性根據之一。”這一理論逐漸發展成為主客觀相一致的實害聯系原則。網絡管轄權問題的爭議在本質上是安全與自由兩種價值之間的博弈，但是，正如這兩種價值在其他刑法問題中的平衡一樣，網絡犯罪管轄權也應當兼顧二者而絕不能偏廢其一。實害聯系原則要求在于某種行為存在聯系的基礎上，以實際的實害程度作為判斷管轄權的標準，這一標準高于最低限度原則，要求在客觀上對本國造成了實質的侵害且為刑法所規定，同時在主觀上有希望發生此種危害的直接故意。

(一)以地域管轄為基礎

網絡犯罪刑事管轄權首先要堅持我國《刑法》所規定的地域管轄確立的基礎，與此同時，借鑒民事網絡案件的管轄權規則，將“網絡犯罪的計算機終端所在地、服務器所在地、網絡作案所侵入的計算機終端設備所在地或顯示犯罪結果信息的計算機終端所在地”作為確定管轄權的依據。

在確定犯罪地時，首先不可忽視的是行為人在實施網絡犯罪時期計算機終端所在地或行為人目標所在地的ICP服務器，服務器中通常會記錄和保存下行為人的行為，同時也是互聯網行為必須經過的設備。與此同時，可以將IP地址作為重要的依據。IP地址作為計算機用戶上網時唯一分配的地址，可以很方便地確認行為人計算機的位置，由此通過IP地址所在的服務器確定網絡犯罪的管轄較為現實。然而，針對越來越多的職能終端和無限局域網，以及行為人可以通過破解程序或網絡技術對IP地址進行隱藏或修改。僅僅通過IP地址確定管轄往往遇到困難，因此IP地址需要結合服務器，共同學到犯罪地。在犯罪結果地方面，除上述依據之外，還應考慮行為人的主觀上意圖侵害的最終目的地，綜合衡量。

(二)以最低限度原則作為補充

對于境外犯罪侵害本國利益或本國公民利益的刑事管轄權是一國司法主權的重要體現。我國《刑法》第七條和第八條分別規定了屬人管轄權、保護管轄權的規定，其作為總則規定適用于網絡犯罪，為更好地應對網絡犯罪的新情況，在充分完善和堅持地域管轄的基礎上，規定某些事項中參考最低限度原則，以更好地維護我國公民的利益，維護國家主權。這一理論同國際法匯總的“密切聯系”原則相類似，但是不宜無限擴大，以行為人的行為是否同侵害本國或者本國國民利益有實際關聯時，來判斷是否進行管轄。然而，此原則易導致的刑事管轄權無限擴大化，因此僅僅是“抽象過境”等對于本國無實際影響的行為，不作為管轄的依據，以減少刑事管轄權沖突的問題發生。

(三)將實害聯系原則與有限管轄原則相結合

一國對于網絡跨國網絡犯罪的刑事管轄權的主張彰顯著一國的司法主權，只要與該國有關，就主張管轄權，這是各國在此類案件中尤其重視的因素，維護自身司法主權與維護本國民眾的了利益成為網絡犯罪刑事管轄權的重要基礎，然而過分強調司法主權，勢必造成國與國之間的管轄沖突，也不利于打擊網絡犯罪的效率和互聯網的健康發展。由此將實害聯系原則與有限管轄原則相結合，較為符合我國的實際需要，這種設計也較為符合目前比較受到認可的目前受到廣泛認可的“主客觀相一致的實害聯系原則”。當然，為了有效保證本國公民的安全，對于境外嚴重的行為也可運用普遍管轄原則進行管轄。

(四)兼顧訴訟成本，節約訴訟資源

方便訴訟原則要求不僅考慮維護國家主權以及本國公民的利益，還需要充分考慮行使刑事管轄權的可能性和成本，若客觀上本無可能行使管轄權，即使本國的規定可以行使管轄權，也會因為客觀上缺乏操作的條件而造成管轄的虛偽，浪費司法資源。因此在此種情況下，需要充分考慮訴訟成本，結合具體情況將案件科學合理地進行管轄權的轉交，做好相應的溝通。這一原則不代表完全放棄刑事管轄權，僅僅是在某些訴訟成本過高且缺乏管轄客觀可能性的情況下為更好地大家犯罪而采取的折中措施。

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中圖分類號：D925.2;D924

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0028-03

作者簡介：李柱石(1992-)，男，漢族，武漢大學法學院，刑法學專業，碩士研究生在讀。