包拯鍘包勉的合法性與合理性分析
——以現代法律為視角

趙　華

華北水利水電大學法學與公共管理學院，河南　鄭州　450046

包拯鍘包勉的合法性與合理性分析

——以現代法律為視角

趙華

華北水利水電大學法學與公共管理學院，河南鄭州450046

摘要：從古至今，包拯清正廉潔的形象為其贏得了當之無愧的“包青天”的美譽，更是流傳了很多千古絕唱，其中親手鍘死了自己的侄兒包勉一案，更是為其博得大義滅親的光環；雖然歷來有學者對此事的真實性表示質疑，但本文不探究其實，僅從當代法制的視角對本案進行評析，希望能通過對此案的分析，加深對法學的理解。

關鍵詞：回避制度；死刑復核；法與情；刑法面前人人平等；司法公信力；審判公開

一、案件回顧

北宋時，包拯奉皇上旨意即將趕往陳州進行放糧，首相王延齡、司馬趙斌來到長亭為包拯餞行。包拯的侄子包勉隨后也趕到了長亭，包勉在與趙斌聊天的時侯無意之間告訴了趙斌自己當縣令時曾經受賄的事情，隨后趙斌就故意把這件事當眾告訴了包拯，包拯一開始打算按律鍘死包勉。此時，包勉求趙斌為自己求情，并且答應給趙斌三千兩黃金。趙斌就替他向包拯求情，但是包拯卻不同意。包勉又懇求王延齡替自己求情，王延齡讓包勉哭著向包拯求情，包拯這才答應免了包勉的死罪。于是趙斌就向包勉索要答應的三千兩黃金，但包勉不給，趙斌就冷言冷語地諷刺包拯。包拯于是非常氣憤，當即下令鍘了包勉，并當眾怒斥趙斌。[1]

二、案情分析

綜上描述，此案的案情并不復雜，包拯的侄子包勉在做縣令時受賄，因無意告訴了趙斌，而被趙斌在包拯面前告發，包拯大義滅親按照宋朝律例將包勉鍘死。

從現代法律的視角來看，包拯作為本案的主審法官(一定程度上也是公訴人)，被告人包勉犯因受賄罪被起訴，最后被判處死刑立即執行。但其中仍有一些值得探討的地方，筆者將放在下文中論述。

三、包拯鍘包勉的合法性分析

(一)回避制度

回避制度作為現代訴訟制度中的一項基本制度古已有之，現代法律上的訴訟回避，在古代稱為“換推制”，首見于《唐六典》：“凡鞠獄官與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之。”其中的親，指負責辦案的官員與被告有五服內之親，大功以上姻親，或者是被告授業師長。發展到宋代，訴訟回避的范圍更廣，規定更為細致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級關系隸屬的；甚至同一案件的前后審法官有“親屬仇嫌”關系的，都必須回避。[2]

從這個層面上來說，包拯親鍘包勉的行為可以說無疑是觸犯了宋朝的律法，即便是公正執法，包拯的行為也是不被法律允許的，法學家在論述回避制度時有“任何人不能做自己案件的法官”的論述，這個自己不單指自己，還引申為與自己有關的人，如親戚、仇人等，其原因既有避免當事人違法裁判、偏袒一方，也有為了避免使法官陷入道德圍攻的境地，使得審判喪失公正；總之，回避制度是現代法治的應有之義，大義滅親固然可敬，但卻無疑破壞了倫常，使法官陷入困境。

(二)死刑復核

關于死刑復核制度，我國古代從隋唐時期就發展出了三復奏、五復奏的慎刑制度，在宋朝對于死刑的判決規定只有州府以上的行政機關可以做出，而且必須上報提刑司復核，甚至要報經皇帝批準后才能執行。可以看出，宋代的死刑復核程序并不比現代簡單，包拯作為開封府尹，相當于現在的北京高級人民法院最高院的院長不可能對此不知情，而且此案應當不屬于可以先斬后奏的緊急情形，作為即將外出放量的欽差，理應將包勉暫扣，而不應立即處決。

我國刑事訴訟法中的死刑復核程序是指人民法院對判處死刑的案件報請對死刑有核準權的人民法院審查核準應遵守的步驟、方式和方法，是一種特別的程序。其中有權復核死刑的機關現在是最高人民法院。作為一項特殊程序的存在，體現了現代法治理念中對人權的尊重和保護。近年來對冤假錯案的再審更是讓我們深深地體會到死刑復核的重要性。以現代法律的視角來看，必然要追究包拯的違反法律程序的刑事責任。

當然，作為鐵面無私的青天，視法律為自己唯一信條的包拯，必然不愿意因為自己的親戚而使百姓失去對法律的信任。但正是基于以上點，也有學者提出了一個悖論：包大人既然知法犯法，又怎能“官清如水”?

四、包拯鍘包勉的合理性分析

(一)刑法面前人人平等

本案之所以受到文人和法律學者的青睞，在很大程度上要歸因于包拯在審判和處罰自己侄子的時候沒有徇私枉法，而是堅持了“王子犯法與庶民同罪”的理念。保證了司法的統一。雖沒有履行回避程序，仍然保證了法律的公正，真正做到了“法不徇情，義不容私”。

我國憲法明確規定了中華人民共和國公民法律面前人人平等，刑法和刑事訴訟法也同樣規定了公民適用法律一律平等的原則。刑法第四條規定“對于任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權。”這就是我國在刑法面前人人平等的原則。這一原則是我國憲法所確認的法律面前人人平等這一憲法的一般原則在刑法中的貫徹。

在刑法面前人人平等有兩方面的含意：一是指立法上的平等性。即制定出來的法律，不應當針對一種行為，因其資格老幼、地位高低、功勞大小，在適用法律定罪量刑上而出現不平等、不公正的規定。

二是刑法適用上的平等。包括兩個方面：一方面，就犯罪人而言，任何人犯罪，都應受到法律的追究；同樣犯罪性質和情節的犯罪人在定罪量刑時應當平等，任何犯罪人均不得有超越法律的特權，不得因犯罪人的身份、地位等情況的不同而在定罪量刑時有區別。另一方面，就被害人而言，任何人受到不法侵害，都應當受到保護；被害人同樣的權益，應當受到刑法同樣的保護；不得因被害人身份、地位、財產狀況等情況的不同而對犯罪和犯罪人予以不同的刑法適用。[3]

雖然本案的情況與現代的刑法面前人人平等完全相同，但其理念有相通之處，群眾之所以口口相傳，也正是對這種理念的認同和呼喚。

(二)法與情

從古至今，在西方社會的認知里法律與人情似乎都是對立的，而在中國，人情歷來就是一個談論不完的話題。在本案中，包拯同樣遇到了這樣的問題，包拯和侄子包勉年齡相差沒有幾歲，因父親遺棄，包拯是吃其嫂子的奶水的長大的，也是其哥嫂供其讀書，而包勉作為其嫂子唯一的兒子，是其唯一的依靠，如今包勉違法，按律當斬，對包拯的內心也是一種煎熬，而這情與法的糾結就擺在眼前需要包拯裁判。最終，包拯選擇了法律，將包勉鍘死。

在本案中包拯選擇了法律自然是站在了正義的一邊。但情與法的糾結還縈繞在國人心頭，回避制度解決了一部分沖突，但在回避制度惠及不到的地方，情與法就只能取決于執法者(廣義)的道德。

情與法的矛盾并非不可調和，完全不顧現實存在的“情”結，在一定程度上也會是造成社會不穩定的因素，還可能對被害者造成二次傷害。找到情與法之間的平衡，運用一些懷柔的政策，確保法中有情，讓訴訟雙方都能感受到法律的人文關懷。采取剛柔并濟的手段，正確發揮剛性的、重在裁判的法律和柔性的重在教化的情的作用。

(三)司法公信力

宋代是個人才輩出、燦若明星的時代，著名的政治家范仲淹、王安石，史學家司馬光，自然科學家沈括，等等，然而包拯的名聲卻越來越大，超越了他的同輩人。明代曾有人提出了這樣的一個問題：“宋之名臣彬彬其盛，何獨公之名，愈久而愈章？”[4]毫無疑問，包拯包拯執法如山、剛正不阿的法律思想是主要原因。這也從側面說明人民呼喚正義，呼喚公正的司法。即便本案中包拯的執法不避親不一定符合現代法治的思想，但其執法嚴明、公正廉明的形象正是當代所需的法官形象。

人民對法官的認可直接構成了對司法的認可，只有這樣，人民才能產生對法律的尊重。因此法官的形象公正是樹立法官公眾權威形象、促進“公正司法”和提升司法公信力的關鍵要素。這就要求法官不僅要具有過硬的專業素養，還要通過裁判行為讓人民感受到法律的“正能量”關懷，讓司法行為真正成為“看得見的正義”。

亞里士多德曾講，“公眾視法官為活生生的正義，即人格化的法律程序，是公平和正義的象征。”實踐中，法官形象公正足以在群眾中樹立崇高的司法權威，使其對司法產生無限的信任感。[5]法官若無群眾信服的公正形象，司法公信力就無從談起。要做到這些可能不僅需要法官自身的努力，還要用制度確立其法官的崇高地位，使法官產生榮譽感，自覺維護自身公眾權威形象。

(四)輿論監督與審判公開

在本文對案件回顧的部分提到了一個細節，那就是在包勉哭著求情時，包拯已有免除其刑事責任的意思表示，但最終之所以并未將其放過，而是就地正法的原因在于趙斌的“冷言冷語的諷刺”(產生了法官宣判無罪后，檢察官抗訴的法律效果)。可以說如果沒有趙斌的諷刺，就不會出現包拯鍘包勉的情節，也就沒有包拯大義滅親的一面。雖然趙斌主觀上并非為了所謂的司法公正，但卻實際上構成了對法治的維護。做一個不恰當的推測，如果趙斌對包勉的犯罪事實不知情，而只有包拯知道，最后又會是怎樣的一個情形呢?根據中國古代的“親親得相隱匿”的制度設計，想必包勉最后只是受到包拯的訓誡。

以上的論述不是為了抹黑包拯的形象，而是要說明一個西方流傳很久的說法，即“人是靠不住的”。特別是在法律領域，我國的司法獨立雖然沒有做到“法官獨立”，但現如今的“法院獨立”也同樣要做到審判公開，接受相應的監督。如果確有違法裁判，即便是法官也同樣不能逃避徇私枉法罪的制裁。

輿論監督與審判公開是一個問題的兩個方面，審判公開是接受輿論監督的前提，輿論監督又同樣對審判公開做出要求，而二者的共同目的都在于維護法律的公平正義，保證司法行為廉潔奉公。

五、結語

逝者已矣，不管現代人怎么評判，這畢竟是發生在古代的案件，本文對案件的法律分析，無論是程序上的還是法理上的，都只是為了引發思考而已，不對當事人進行定性。作為初學者，筆者的分析難免顯得稚嫩，如有不當，還望讀者諒解。

[參考文獻]

[1]郭建.包公大義滅親：鍘包[J].文史天地，2014.

[2]佚名.中國古代的“回避”制度[J].法制博覽，2007.

[3]段斌.試論刑法的基本原則[J].宿州學院學報，2001.

[4]楊東欣.試論包拯的執法思想[J].安徽電子信息職業技術學院學報，2007.

[5]王長安.法院文化建設問題研究[J].祖國，2011.

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0088-02

作者簡介：趙華，男，河南虞城人，華北水利水電大學法學與公共管理學院，法學專業。