商標淡化問題研究

牛江波　張夢茹

1.云南大學法學院，云南　昆明　650091；2.中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北　武漢　430073

商標淡化問題研究

牛江波1張夢茹2

1.云南大學法學院，云南昆明650091；2.中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北武漢430073

摘要：商標是商品或服務的提供者為了將自己的商品或者服務與他人提供的同種或類似商品或服務相區(qū)別而使用的標記。在商標的使用過程中，一些商標可能會逐漸被人們所熟知而提升了其本身的價值。企業(yè)或者個人之間為了追逐利益已經競爭，便出現(xiàn)了各種商標侵權問題。本文對近年來學者針對商標的淡化與反淡化問題的研究成果進行梳理，了解了學術界對馳名商標以及淡化的概念、淡化問題的歷史沿革、混淆與淡化理論之比較、我國針對商標淡化保護方面的立法狀況及對其法律制度的設想，并對現(xiàn)有研究的不足和未來研究的發(fā)展進行展望，以期更為全面地探究商標淡化與反淡化法律問題的全貌。

關鍵詞：馳名商標；混淆；淡化

商標淡化概念肇始于20世紀的德國或者英國，在美國得以發(fā)揚光大。李小武在其著述中指出，“商標淡化”的起源地，有三種說法。或說美國，或說德國，或說英國。美國的Frank Schechter被稱為“商標淡化”之父，其首次系統(tǒng)地提出了商標淡化的概念及其危害。秦潔在其著述中指出，淡化理論可溯源于英美法系。

一、我國商標淡化的現(xiàn)狀

盡管我國沒有商標淡化的專門條款，但我國是否在立法精神上已經采納了商標淡化理論，學者們對此還存在分歧。

王遷在其著述中指出最高人民法院在2009年頒布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第3款規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。該條實際上引入了淡化理論，方法是將“減弱馳名商標的顯著性”(弱化)和“貶損馳名商標的市場聲譽”(丑化)也認定為構成“誤導公眾”。

秦潔在其著述中指出《商標法》第13條堅持了“誤導公眾”的表述，立法者實際上仍然沒有完全走出混淆理論及其標準所劃定的權利范圍。秦潔認為我國的立法對淡化理論所做出的反應，可以說：“商標法僅僅走了半步，一個整步都算不上”。

袁毅超在其著述中指出，雖然在我國立法中，尚無反淡化的明確立法，但是在一些規(guī)章和某些地方法規(guī)中，如《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》中，已使用了商標“淡化”的概念，且明確規(guī)定，受反淡化法律條款保護的必須是“上海市著名商標”。可見，學者們對于我國是否在立法精神上采納商標淡化理論觀點并不統(tǒng)一。

二、司法實踐中的商標淡化問題

(一)商標淡化糾紛的類型

美國最早的聯(lián)邦立法雖然對淡化的類型采取寬泛的立場，但是在司法實踐中保持謹慎的態(tài)度。在美國的司法實踐中只承認弱化和丑化兩種類型。歐共體在司法實踐中，將淡化的類型拓展到弱化、丑化以及不正當?shù)乩蒙虡寺曌u(搭便車)三類上。我國雖無專門的淡化條款，但不乏司法實踐中的應對?；趯Α渡虡朔ā返?2條第5款以及《反不正當競爭法》第2條的擴張解釋，司法實踐中將遇到的各類“淡化糾紛”，包括域名霸占搶注，包括弱化、丑化，包括搭便車，甚至包括通用化，都進行了有效的司法裁斷。

根據(jù)李小武在其著述中搜集的案例表明，在沒有立法確切定義的情況下，中國司法界對于“商標淡化”的類型的理解甚為寬廣。“商標淡化”已經成為彌補法律缺陷的一個手段，在形象權、企業(yè)名稱權、署名權等問題上也發(fā)揮了作用。

筆者通過查閱文獻及商標局網站上公布的典型案例，結合以上學者的研究結論對以下問題進行了思考：

1.在司法實踐中，不正當?shù)乩蒙虡寺曌u，降低商標顯著性，使商標通用化的行為是否是淡化的一種？通用化是否都是淡化的結果？淡化行為密切聯(lián)系商標的顯著性，那么淡化行為導致商標顯著性降低，并最終使商標通用化的行為是否屬于淡化的一種獨立類型？在司法界，“淡化”會導致“通用化”的觀點存在。

2.在司法實踐中有一類案件涉及到未注冊商業(yè)標識的淡化問題，比如商業(yè)外觀是否要包含在商標淡化保護范圍之內？

3.傳統(tǒng)意義上的淡化問題都是著眼于非類似商品或服務，那么同類商品或服務是否也存在淡化問題？在同類商品或服務上使用與馳名商標相同或近似商標的行為用傳統(tǒng)的混淆理論是否就可以完全解決呢？通過分析我國司法裁判文書中此類案件的處理辦法可以得出結論，法庭認為，在同類商品上，混淆或淡化皆有可能，對于不同類型的消費者，可能產生不同的損害。所以在相同或類似商品上使用與馳名商標相同或近似的商標是可以構成淡化的。

(二)是否對商標的顯著性起影響的各種行為都會構成“淡化”

李小武在其著述中提出了該問題，并針對會對商標的顯著性起影響的各種行為從正當合理和侵權兩個方面進行了分析。李小武認為，在書籍、報刊以及電視廣播等媒體傳播過程中，如果發(fā)生可能導致“淡化”的情形，商標權人將處于一種兩難的境地，如果不進行適當?shù)牡种疲褪欠湃紊虡说牡?，在法庭上將處于不利的地位，最終甚至可能導致通用化，而如果進行抵制，在被告并非商業(yè)使用的場合，其法律依據(jù)何在？是否會導致一些沒有必要的爛訴？

筆者認為對商標的顯著性會造成損害的各種行為都可能構成“淡化”，但是這些行為不可一刀切的認為就是侵權行為。就像李小武在其著述中所說的，有些行為雖然也造成了對商標的淡化，但是這些行為本身是正當合理的，比如在書籍、報刊以及電視廣播等媒體傳播過程中的“淡化”，這些行為本身是公民的表達自由或者言論自由的體現(xiàn)，所代表的是公共利益。如果從保護商譽的角度出發(fā)，商標權人認為其商標所承載的商譽受到損害時，請求私權救濟的時候，不能單純的只是對商標進行淡化保護，同時也應當適當防止公共利益受到損害。那么為了達到私權與公益的平衡，司法實踐中該如何找到這個平衡點就成了一個難題。

(三)淡化糾紛中的損害賠償如何計算

在司法實踐中確認了淡化侵權行為及損害的存在后，對于原告的損害賠償數(shù)額如何計算？淡化行為造成的損害怎么估算？針對此類問題，學者的研究幾乎沒有。李小武在其著述中對相關司法裁判文書進行了分析歸納，總結了三種處理方法：

1.不予賠償

法院的判詞大都以原告未能舉證來支持。原告不能舉證證明其遭受的經濟損失的數(shù)額，被告的非法所得也無法查明的，一般判定為不予賠償。

2.賠償合理支出

合理支出包括制止侵權行為的開支、調查費、差旅費等。

3.法院酌情考慮

這種情形最為普遍。一般情況下，原告未能提供證據(jù)證明被告的侵權行為所致的損失數(shù)額，也不能證明被告因侵權獲利的情況，所以對被告侵權損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，由法院參照被告實施侵權行為的社會影響、侵權的手段和情節(jié)、侵權的時間和范圍、被告的主觀過錯程度以及對商標聲譽造成的損失和原告為阻止被告的侵權行為而產生的合理開支予以確定，由法院酌情考慮賠償數(shù)額。

筆者認為，淡化糾紛中的損害賠償數(shù)額如果單從被告侵權行為對原告所造成的損失數(shù)額來確定的話并不可行，因為被告的侵權行為對原告所造成的損失數(shù)額很難判斷，甚至是無法判斷，原告也無法舉證證明其受到的具體損失數(shù)額。所以，在確定淡化損害賠償數(shù)額時，可以以三個方面的情況作為參照：(1)被告因侵權而獲利的情況；(2)原告在淡化侵權訴訟中的合理支出；(3)適用《商標法》中針對侵犯商標專用權的法定賠償條款。

三、未來研究建議

針對學術界對于商標淡化問題的研究現(xiàn)狀和存在的問題，筆者對未來研究的方向及其著手點提出幾下幾點建議：

(一)對于淡化的類型方面的分析，不能僅僅只是局限于學者普遍重復提到的弱化、丑化或者退化，這幾類都是在闡述引起商標淡化的是與被淡化商標不相同或者不類似的商標，那么，其他商業(yè)標記是否也會造成商標的淡化呢？這一點在當前學者的研究過程中暫未得到足夠的重視，建議以后的研究過程中可以對此類問題展開討論。

(二)對于淡化損害賠償標準的確定及其法律依據(jù)方面，當前學術界并未過多研究討論

淡化損害的賠償與商譽緊密相關，那么受損商譽的經濟價值如何確定，有哪些具體的標準，可以通過哪些立法技術具體規(guī)定確定標準，這些問題目前都未得到學者的關注以及研究討論，筆者建議在以后的淡化理論研究過程中可以更多的關注這些實務性的問題。

(三)針對淡化侵權行為，該如何針對具體馳名商標進行反淡化保護

學者們普遍將關注點置于馳名商標淡化的類型分析問題上，對于反淡化保護具體制度措施的設想與建議甚少。所以筆者建議在未來的研究中，可以就馳名商標的反淡化保護措施進行分析。

(四)理論聯(lián)系實踐，在具體的實踐活動中，企業(yè)是否意識到商標淡化行為的危害性？在企業(yè)運行的過程中，是如何面對解決商標淡化行為的？是否提出了企業(yè)自己合理的方案來防御淡化侵權行為，而不是被動的消極應對？這些問題都有待學者們的分析整理。

綜上所述，中國加入世貿組織后，中國經濟與世界經濟一體化，中國政府和企業(yè)必須切實加強知識產權保護工作，通過有效地保護知識產權，使自己在知識資源上形成優(yōu)勢，從而促進企業(yè)科技的進步，提升企業(yè)的國際競爭力。本文討論的商標淡化和反淡化問題在國際市場運行過程中日益嚴重，各國均開始關注并采取相應的保護措施來保護本國的馳名商標。所以，筆者將努力充實自己的專業(yè)知識，同其他學者們一起繼續(xù)對馳名商標保護相關問題進行分析研究。

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中圖分類號：D923.43

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0108-02

作者簡介：牛江波(1989-)，女，漢族，云南大學法學院，知識產權法專業(yè)2014級碩士研究生；張夢茹(1991-)，女，漢族，中南財經政法大學知識產權研究中心，2014級碩士研究生。