作為行政行為的行政補貼

譚達宗

（100088　中國政法大學研究生院　北京）

作為行政行為的行政補貼

譚達宗

（100088中國政法大學研究生院北京）

行政補貼是行政行為的一種類型，具有職能性、給付性、形成性、授益性、可能產生第三人負擔效應、法律保留相對示微的特點。

行政行為；行政補貼

一、國家職能的實現手段

行政補貼作為行政行為的一種，具有將抽象的普遍立法予以實現的功能。具體到我國的情況，我國《憲法》從第14條到第26條規定一些國家的任務，如“推廣先進科學技術、建立健全社會保障制度、完善宏觀調控、發展社會主義教育事業、發展自然科學和社會科學事業、發展醫療衛生事業、發展文化事業和保護文化遺產、改善和保護生態環境”等，行政補貼對于實現這些國家任務，無疑是一項重要的執行工具。另外，2005年的《國務院工作規則》也指出，“國務院及各部門要加快政府職能轉變，全面履行經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能。經濟調節涉及調節產業結構、調節區域經濟發展、調節收入分配、調節對外經濟關系”等方面，無一不與行政補貼緊密相關；公共服務中對基礎公共設施的建設，也是行政補貼身影多現的領域。

二、行政給付的一種類型

“日本和我國部分學者將行政給付可分為行政物質幫助、行政供給和行政補貼三類。”“行政物質幫助，是指行政機關在公民在年老、疾病或喪失勞動能力或其他特殊情況下，依照有關法律、法規規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的具體行政行為。其外延包括優待、撫恤、安置、補助、提供社會保障和最低生活保障、救災扶貧等。”“行政供應是指通過公用物、公共設施、公共企業等的設置和經營來為公眾提供日常生活中必不可少的公共服務的行政活動。”此乃在工業化與城鎮化的背景下，個人生存照顧已不能符合現實的需要，于是由政府承擔起此生存照顧的職責，由其投資建設供水、供電、供氣、供暖、公共交通、郵政等公共事業，但從事這些公共事業的企業普遍存在虧損，虧損又可區分為政策性虧損和經營性虧損，政策性虧損是為實現政府規定的社會公益目標或生產指令性計劃產品，由于定價性原因而形成的虧損，這種虧損需要政府給予補貼才能維持經營，然而實際上的政策性虧損和經營性虧損因為存在著信息不對稱，在實踐中難于區分，而公用事業又關乎國家民生，不可以停止供應，因而不能任其因經營性虧損而在市場中淘汰，最終也只能由政府承擔這部分經營性虧損；第三類行政給付便是行政補貼。［1］行政補貼屬于行政給付的下位概念，但三種類型之間的界限并不分明，行政物質幫助和行政供應尚可認為是給付內容的不同，但行政補貼更多的只是一種行政手段，完全可能運用于行政物質幫助或行政供應的領域，如南京市白下、鼓樓、玄武區政府曾為鼓勵建設民營養老院而給予每年每張床位1000元到1萬元不等的補貼，就是將行政補貼的手段運用于行政物質幫助的體現。

三、社會塑造的形成手段

德國行政法鼻祖奧托·邁耶在消極行政盛行的時代，將行政行為視為司法行為的對應物，但他并沒有預測到行政權的另一個相當重要的方面，即在調節經濟和塑造社會生活中的形成性。在社會事務日益復雜化和行政權不斷擴張的當代，行政權具有了鮮明的形成性特點。而在行政機關發揮其引導和塑造功能的工具欄中，行政計劃、行政指導和行政補貼最能體現出其形成性的特點，尤其是行政補貼的激勵機制，對于引導公眾共同促進公共利益的實現具有非常突出的作用。如對粉煤灰綜合利用項目的補貼、對低污染排放小汽車減征消費稅的補貼，正是在引導社會走向可持續的經濟發展模式。

四、對私人授益的行政行為

遍覽我國《SCM協議》與《反補貼條例》中所歸納的“贈款，貸款，投股，貸款擔保，稅收減免，提供一般基礎設施外的貨物或服務，購買貨物“等補貼方式，無一不具有授益的特點。而行政補貼作用于經濟調節與社會行政兩大領域，又表明這是一種國家作用于社會的外部行為，具體對象是對地區、行業、企業或個人，最終都可以歸結為受體為私人。

明確行政補貼是行政主體對私人授益的行政行為，有助于與行政補貼類似的相鄰概念進行區分。如補助，津貼，現實中往往容易將其與補貼相混淆，事實上，即使是政府部門的一些規章中也常常出現補助、津貼與補貼不加區分使用的現象，如《中央財政人工影響天氣補助資金管理暫行辦法》，《違規發放津貼補貼行為處分規定》。我國法治建構與法學理論多因襲于大陸法系，大陸法系特別注重成文法的規范化和理論的體系化，因而不注重法律語言的規范性和統一性，將不能承繼其優勢，故應強調行政補貼的主體特定性和外部性特征以區別于補助、津貼。就現實的情況而言，補助的主體未必是行政主體，因而可以考慮將行政主體以外的主體的類似授益行為界定為補助，而津貼則與職務性有關，常常表現為機關事業單位發放給公務員的經濟福利，故與行政補貼的外部性可以進行區分。

五、可能產生第三人負擔效應的行政行為

按照行政行為對關系人所產生的法律效果進行分類，可分為負擔行政行為、授益行政行為和混效行政行為以及具有第三人效力的行政行為。［2］行政補貼構成授益行政行為已沒有疑問，在附負擔義務的情況下，可能構成混效行政行為，至于是否會對第三方造成負擔，則需要進行更具體的分析。就國際貿易反補貼中對這一問題的爭論而言，形成了兩派的觀點，一方認為出口國的行政補貼將對進口國的國內產業的公平競爭帶來損害，因而具有負面的外部效應；另一方則認為出口國的行政補貼會使進口國的消費者直接受益，此等經濟福利遠超過對其國內產業的損害。［3］從《SCM協議》的問世，已經說明前者的觀點占據了上風，但這種觀點并沒有深入到何種行政補貼更可能產生負面外部效應。行政補貼的負外部效應可以從《SCM》中有關“專向性”的規定中探個究竟。“專向性”的概念形成于美國，其制定的1979年制定的《反補貼稅法》中提及政府補貼提供給特定企業、特定企業群體、特定行業者，這為行政補貼的分類提供了思路，進而形成了“專向性”的概念，即政府補貼在法律上或事實上有差別地給予某些企業或者產業，就構成了“專向性”的補貼。而非專向性補貼，就是將補貼均等地給予所有的企業或產業，從經濟學的角度來看，只要生產部門普遍地得到補貼，就不會產生扭曲效應。在專向性的補貼當中，又可以分為對特定企業、特定產業、特定區域的補貼，在是否具有負外部效應方面又有不同程度的差異，對特定企業的補貼，顯然會給同業競爭者帶來負擔效果；而對特定產業的補貼，則因為不同產業之間一般不存在直接的競爭關系，可以認為不具有對第三方的負擔效果；至于對特定區域的補貼，因為這種類型的補貼實際上是對貧困落后地區的補貼，這種補貼本就是為了糾正經濟發展的區域不平衡問題所采取的對策，故而也不被認為具有對第三方的負擔效果。除此之外，出口補貼和進口替代補貼，即禁止性補貼，則不需要像可申訴補貼那樣進行實質損害的證明，直接被客觀化的判定為具有第三方負擔效應的行政補貼。［2］

六、法律保留相對式微的行政行為

法律保留原則，又被稱為積極的依法行政原則，指行政權的行使，只要在法律有授權的情形下才能準許實施。然而，行政具有多樣性和形成性特征，若完全不區分行政活動的類型而固守此原則，那么就等同于將行政機關當作了機械的傳輸帶，放眼今日之世界，需要充分調動行政機關的主動性，完全的法律保留將不符現實。時代的遷移也會影響理論的演變。因此，法律保留在保留的事項范圍上有了不一樣的學說，而保留的程度上也有了的進一步區分。就保留的事項范圍上而言，有“侵害保留說”、“全部保留說”、“重要事項說”以及“機關功能說”。

概括的說，“侵害保留說”是底線，具體到某些行政補貼，若具有對第三人的負擔效應，那么對這些類型的行政補貼當然應當適用法律保留的原則；而“全部保留說”，盡管民主與法治國家的理念有其理論基礎，但通常認為，給付行政在法律保留上明顯不如干預行政那么嚴格；就“重要事項說”而言，因為行政補貼是一種授益行為，通常不涉及到對基本權利的侵害，故而適用空間極為有限，但若對于基本生活保障的補貼，則應當納入保留的范圍；而“機關功能說”，自然更加支持行政補貼在法律保留原則上的松化，因為行政補貼具有一些政策性的特點，這也就意味著將非常注重與變動社會現實之間的調整，而行政機關是整個權力系統中最接近社會現實的部分，故而更適于承擔行政補貼的設定與實施。更何況，就普遍的情況而言，行政機關常常招募更專業的委員會和輔助機構，美國白宮的機構和人員配備就是一個很好的例證，我國的情況雖有所不同，但大體上說來，行政機關的專業性和實務性也比立法機關有優勢。法律保留原則在行政補貼領域式微，但在具有第三人負擔效應的事項上仍應適用法律保留原則，特別是具有企業專向性和涉及禁止性補貼的事項，必須嚴格受制于法律保留原則。

至于法律保留的程度，則須采取階層化的法律保留體系，分為“憲法保留”、“國會保留”、相對的法律保留以及非屬法律保留事項。［1］最典型的憲法保留是德國《基本法》中被稱為“永遠條款”的第1條至第20條所規定的基本原則，“永遠條款”意味著立法機關也不能作出修改。［4］“國會保留”則可見于我國《立法法》第8條和第9條規定的法律保留中，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項，即只能由立法機關的法律進行規定而不能授權委任于行政權制定；相對法律保留，則正是《立法法》中除了嚴格的法律保留外的那些可以進行授權委任立法的事項；非屬法律保留的事項僅限于與執行法律細節性、技術性次要事項或關于不涉及重大公益之給付行政措施。進一步而言，我國規定的相對保留的事項中包括基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度，而行政補貼往往正是通過財政、稅收、金融和外貿的方式出現，因此主要屬于相對法律保留的事項，需要由全國人大及其常委會制定的法律或被授權的國務院行政法規進行統一規范，至于對行政補貼的具體組織實施進行的規范，由規章進行規范則更為合適。

［1］裘堅建：《行政補貼概念辨析——WTO和行政法的兩維視野》［J］，載于《行政法學研究》2005年第1期，第4～5頁。

［2］翁岳生主編《行政法》上冊［М］，中國法制出版社2002年7月版，第82～89頁。

［3］楊解君：《行政補貼特性探析》［J］，載于《法治論叢》2005年9月第20卷第5期，第62頁。

［4］劉飛著：《德國公法權利救濟制度》［М］，北京大學出版社，2009年11月版，第8頁。