民間文藝法律保護問題的理性思考*

戶曉輝

民間文藝法律保護問題的理性思考*

戶曉輝

民間文藝法律保護的相關概念、立場、對象、范圍和目的等問題，需要以理性的立場和邏輯的思維方式才能得到有效的論證和辨析。民間文藝法律保護的根本目的在于保護集體的權利和利益，這就決定了民間文藝法律保護不能只有公法而沒有私法，而且民間文藝的公法保護與私法保護應該各司其職、各有目的，不能相互混淆和彼此取代。簡言之，私法主要保護的是民間文藝主體的權利和利益，而公法主要保護的是民間文藝本身及其體現出來的文化多樣性，同時防止公權力的失職及其對私權利的侵犯。

民間文藝 法律 理性 思考

民間文藝的法律保護是國際學界聚訟紛紜的一個難題。在中國，1991 年開始施行的《中華人民共和國著作權法》第六條提到：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定?！钡j釀多年的《民間文學藝術作品著作權保護條例》遲遲未能出臺，這一方面是因為“起草它的部門在花時間作大量調查，希望這部法規出臺后，既能保護中國的民間文學，又不至妨礙了文化的傳播，還應當使國際版權界的多數人感到保護適當，而不能像外國有過的‘印制條款’那樣，成為人們指責的對象”*鄭成思：《談民間文學作品的版權保護與中國的立法》，《中國專利與商標》1996年第3期。，但另一方面也是因為學界對是否立法以及如何立法的問題仍有不少爭論。盡管這些爭論主要發生在法學者之間，民俗學者很少參與其間，但相關的概念、立場、對象、范圍和目的等問題，只有以理性的立場和邏輯的思維方式才能得到有效的論證和辨析。也只有經過這樣的辨析，相關討論才能在共同的平臺和一致的范圍內進行下去，而不至于淪為無效辯論和意氣用事。

一、立法保護的理性立場

民間文藝的法律保護本身就是全球化帶來的一個新問題，而全球化也是理性主義在全球的普及過程。全球化造成的悖論之一在于出現了一個新詞即glocal，意即同時是地方化的和全球化的。*Christoph Antons, Introduction, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, Edited by Christoph Antons, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009, p.23.也就是說，“過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守狀態，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質的生產是如此，精神的生產也是如此。各民族的精神產品成了公共的財產”。*馬克思、恩格斯：《共產黨宣言》，北京：人民出版社1997年版，第31頁。如今，我們已經不太可能也不應該把眼光僅僅局限在地方化、區域化的領域，尤其在考慮宏觀的和整體性的問題時，我們常常需要的不是從地方甚至民族國家的立場看，而是需要從全球化的國際視野來反觀地方性的甚至一國之內的問題。更確切地說，我們需要具備glocal(既有全球意識又能因地制宜)式的眼界，這也意味著僅僅站在經驗立場是不夠的，我們需要站在理性立場來看待各種地方性實踐。在立法問題上，“知識產權保護的全球治理與國際法治不僅有必要，而且已經是必須承認的現實。知識產權保護的全球治理與國際法治所產生的一個重要結果就是產生全球性法律，繼而導致全球法律的地方化。當前全球性秩序的維護不僅取決于聯合國及其機構、組織的協調能力和各國之間的政治博弈，而且依賴于具有‘準世界憲法’性質的《聯合國憲章》《世界人權宣言》等國際法規范，它們同樣構成了知識產權保護領域的全球治理和國家法治的基礎”。*丁麗瑛：《傳統知識保護的權利設計與制度構建——以知識產權為中心》，北京：法律出版社2009年版，第203頁。從根本原則上說，目前的國內立法大多已經不再是關起門來，閉門造車，而是要參照國際示范法和國際慣例，把國際上普遍的立法標準和價值尺度加以民族國家化和地方化，而不是相反。*正如國外學者所指出，在一個通過全球化而彼此相連的世界里，有關保護傳統文化表達的種種爭端不可能僅僅在國家層面或國家之下的層面上得以解決，而是自然而然地會成為國際討論的一部分(參見Christoph Beat Graber, Can Modern Law Safeguard Archaic Cultural Expressions? Observations from a Legal Sociology Perspective, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.169)。國內是否立法已經不能僅僅考慮國內情況，因為不僅中國的民間文藝處于越來越多的全球化影響之中，而且立法本身也在日趨國際化。當代中國的民間文藝也在同時受到這兩種相反相成的因素的影響和塑造，民間文藝的法律保護問題也同樣如此。

當然，“所有制度建設都主要是為我們的后代創造超越我們生活方式的條件，是面向未來的事業。設計未來，就是在現實限制許可的范圍內對以往遺留下來的負面價值加以否定，按照可以得到理性辯護的價值尺度給后人創造更好的生活條件”，因此，我們也要盡量避免從個人好惡出發，而是要站在理性論證和說理的立場，否則，“以一己的情懷出發為暫時缺席的后代設計制度，是對后代尊嚴的最大侵犯，是在對后人作惡”*翟振明：《“訴諸傳統”何以毀壞學術傳統——兼評劉小楓、秋風等的學術倫理》，《中國社會科學評價》2015年第2期。，當然也是對我們自己不負責任。我必須再次強調，是否立法不能從私意和眾意出發，而要從公意或普遍意志出發。*“私意”“眾意”和“公意”是盧梭在《社會契約論》中做出的區分。簡言之，“私意”是個人的意志，“眾意”是多數人的意志，“公意”是普遍的意志。只有“公意”才是法律和自由的基礎。

現代法理社會的決策和立法過程是一個非個人化的過程，它追求的法律關系具有權威性、可控性、確定性和充分的說理性，也就是“謀求在理性的基礎上并以人們所設想的正義作為目標來實現社會控制”。*參見[美]羅斯科·龐德《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館2009年版，第58頁。法治意味著以形式上的公平性來對待所有人，也就是以理性的和可預期的方式為公民的行為和官員的反應確立公開的標準。人們可以選擇是否服從這些標準，至少可以憑借這些標準來判斷是否服從。只要遵守法治，人就被當作自由的理性行為者而受到尊重。因此，法治具有實在的價值和獨立的價值。*參見Neil MacCormick, Natural Law and the Separation of Law and Morals, in Robert P. George (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays , Clarendon Press, 1992, p.123。

總之，立法當然要考慮現實的需求，但這種需求并非來自對已有情況的歸納值或對人們心理調查的平均值，而是來自理性立場的頂層設計和論證。這在當代中國甚至未來的中國也表現為從政策性保護走向法律化保護，推進制度的法律化。*呂微在審閱此處時批注：“即通過法律保護進入公共生活的日常生活，而這同時也就是在保護未進入公共生活的日常生活的合法性，二者是統一的”。

二、對幾種觀點的反思

正是立足于這種理性立場，我們才有必要對有些學者的觀點做進一步的思考和辨析。目前，反對為民間文藝保護立法的學者，提出了以下幾種有代表性的看法：

1.有學者認為，目前國內真正的民間文藝作品著作權糾紛案并不多見，因此，尚未進入現代法治環境的現實生活基本上不存在這種法律需求。

我的看法至少有兩點不同。首先，從單純事實層面來看，這樣的案例并非罕見。除了“我國第一起民間文學藝術作品著作權糾紛案，也是我國第一起少數民族文化權利糾紛方面的司法案例”*田艷：《<烏蘇里船歌>案與少數民族文化權利保障研究》，《廣西民族研究》2007年第4期。——《烏蘇里船歌》案之外，在一些地區已經出現了針對民間文藝而起的著作權或文化所有權糾紛案。*參見鄭樹峰《黃自修訴南寧藝術劇院著作權糾紛案分析——以民間文學藝術作品的法律保護為視角》，蘭州大學碩士學位論文，2010年；廖冰冰：《廣西民間文學藝術、非物質文化遺產法律保護狀況之調查研究》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，北京：商務印書館2011年版。還有個別情況是雖然上訴但由于無法可依而敗訴，當然，由于無法可依而未能訴諸法律途徑解決的情況可能更多。*“2002年發生的‘郭頌’案成為中國十大知識產權案件之一，這說明民間文學藝術的爭議在我國屢有發生”(梁志文：《民間文學藝術立法的集體權利模式：一種新的探討》，《華僑大學學報》2003年第4期)。其次，從學理和法理層面來看，無論已經發生的相關案例是多是少，甚至無論其是有是無，立法的必要性并不來自這種已然的經驗事實，而是要依據“先驗的”目的論原則和理性的原理。*正如國外學者所指出，法律話語本身在本質上是觀念論式的，它并不“描述”世界。合同法并不描述簽訂合同的人們之間并不平等的世界；人權法也不描述這個不乏壓迫的世界。 因此，對傳統知識法的論證并非基于“現實的”世界，而是基于一種有用的和可用的構想，這種構想有利于原住民社群的自主和自尊，并且也可能讓他們在物質上受益(參見Matin Chanock, Branding Identity and Copyrighting Culture: Orientations towards the Customary in Traditional Knowledge Discourse, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.192)。從一般的因果關系上說，利益糾紛和沖突是因，訴諸法律是果，但我們不能說不發生案子(果)就沒有利益糾紛和沖突(因)，因為在無法可依或有法不行的情況下，現實的利益糾紛和沖突(因)也可能導致別的結果，比如私了、不了了之甚至“被和諧”即根本無“果”。從法律的因果關系上來說，有些權利必須首先經過法律上的承認才能得到法律上的保護，否則也就不成其為權利，于是在無法可依的情況下也就難以形成法律案件。這種原理上的因果關系表現在事實層面就是：應該先有法律才有案子，而不是先發生了案子再來考慮是否為這些已經發生的案子立法。即使沒有出現案例，也并不表明現實中就真的沒有對相關法律的需求。

2.也有學者認為，中國民間文藝的民事立法模式不宜采用直接知識產權化模式，因為它“不但損害民間文學藝術，而且也會給知識產權本身造成傷害……也不適合我國國情，我國幾千年政治、經濟、文化的傳統和格局塑造了多民族聚居又雜居的特殊國情，在漫長的歷史歲月里，各族人民互相學習和交流，共同創造了許多豐富而燦爛的文化……”*廖冰冰：《對民間文學藝術直接知識產權化立法模式之反思——從民間文學藝術和知識產權客體之比較展開的分析》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第307頁。；關鍵是，這種立法模式“不但不符合我國的國情和現實需要，而且也違背了民族、文化的自然發展和傳承規律”，因為“在一國之內，以數量龐大的民族、社群為基點確認私權的存在本身就是難以想象的，更何況還要跨民族、跨地域地承認傳統文化排他性私權的存在，這從立法技術的角度來看是不可想象的，從立法效果來看，也容易激化民族、社群之間的矛盾，不利于民族團結和國家穩定”。*廖冰冰：《廣西民間文學藝術、非物質文化遺產法律保護狀況之調查研究》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第428、429頁。

所謂“容易激化”矛盾，其潛臺詞是并不否認民間文藝存在利益之爭的“矛盾”。從法律上說，利益和權利不同，“立法上的價值判斷并不能代表現實中的利益需求。利益的存在是第一性的社會現實，不會因為法律上是否承認其為權利、提供何種方式的保護而改變?！?潘天怡、譚琪瑤：《著作權中的“人格權、財產權”二元分立論》，《知識產權》2012年第8期。但在我看來，法律的作用恰恰在于通過把現實中的某些利益規定為合法的權利而在一定程度上規范現實的利益格局，使之趨向合理和公平。*呂微在審閱此處時批注：“將自然的利益問題裁成一個自由的權利問題。以此，把傳統的民俗實踐納入現代的法律框架，民俗才可能成為作為現代學科的民俗學的研究對象，就此而言，單純經驗性直觀的語境研究還不能說已經把民俗置于了‘朝向當下’的眼光之中”。法律“主要是通過把我們所稱的法律權利賦予主張各種利益的人來保障這些利益的”。*[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，第47頁。既然這些由不同的精神利益和經濟利益產生的矛盾是客觀存在的而且還可能隨著市場化、國際化進程的加快而愈演愈烈，那么，哪一種方式更“容易激化”這些矛盾：是法治途徑、傳統的行政干預和上訪還是順其自然？是依靠行政手段甚至公法就足矣，還是也需要用法律保護“主體在平等的民事關系中對傳統文化進行開發與利用的私法上的權利義務關系”*田艷：《傳統文化產權制度研究》，北京：中央民族大學出版社2011年版，第55-56頁。？其實，在一個對權力缺乏法治化約束的社會里，所謂順其自然或聽天由命多半只能導致叢林法則式的權力化游戲規則。即使從社會效率和成本效益上來看，我們也可以說，“法律是最具權威性和穩定性的有力武器，所以在諸多的保護方式中，法律保護是最根本、最穩定、最高效的方式”。*張德財：《非物質文化遺產法律保護研究》，華東政法學院碩士學位論文，2007年，第5頁。當然，無可否認的是，假如要立法，民間文藝的權屬范圍和權利主體是很難處理的問題，因此，“民間文藝的難以確定性往往成為反對為其提供類知識產權保護的又一主要理由。不過這一條理由也是值得推敲的：在理論上，客體所包含內容的廣泛性與其作為整體是否可以成為法律關系客體并無直接關系，比如所有權的客體是有形物，知識產權的客體是獨特的信息，這一結論并不至于因有形物或信息在現實生活中的多樣性和多變性發生疑問”。*管育鷹：《民間文藝的知識產權保護問題》，鄭成思主編《知識產權文叢》第13卷，北京：中國方正出版社2006年版，第340頁。

3.有學者認為，目前仍有一些地區的民族或民眾熱情好客，權利意識和謀利觀念比較淡薄，他們也許并不需要用法律手段來保護自己的民間文藝。我們討論是否需要立法保護民間文藝時，至少應該尊重民間文藝傳承人和持有人自己的意見和選擇。

這種觀點看似有理，實際上仍然是從法律“現實主義”效果論和實證立場出發的。因為是否需要立法，并非出于對已然的現實生活狀況的歸納，也不需要等到社會中所有人都同意，而是需要從理性的目的論立場出發，具體而言就是從公意和法理出發對生活秩序做出理性的規定和規范。*在這方面，私法的方式與公法的方式有所不同。例如，作為公法模式，太平洋示范法就讓社群對協議的內容和結論具有完全的控制權，這些傳統的擁有者自己來決定是否接受申請以及誰來進行協商，官方只能提出建議并且充當申請人的某種代理人(參見Silke von Lewinski, An Analysis of WIPO’s Latest Proposal and the Model Law 2002 of the Pacific Community for the Protection of Traditional Cultural Expressions, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.118)。即便民間文藝的有些傳承人和持有人目前也許還不能全面認識到全球化已經和可能給他們帶來的影響，但這并不表明他們將一直如此，更不意味著他們永遠不會發生利益沖突和權利意識的覺醒。即便針對這些暫時尚未意識到自己的利益和權利的傳承人和持有人，民間文藝的立法也有必要站在理性立場來“未雨綢繆”，為他們在經濟上和精神上的權益提供客觀的法律保護。

4.目前，“世界上保護民間文學藝術的大多是發展中國家”*韋之：《著作權法原理》，北京：北京大學出版社1998年版，第29頁。，至少提出保護要求的主要是發展中國家，反對立法的主要是發達國家*參見Silke von Lewinski, An Analysis of WIPO’s Latest Proposal and the Model Law 2002 of the Pacific Community for the Protection of Traditional Cultural Expressions, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, Edited by Christoph Antons, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009, p.124。，于是，有學者認為，這是因為發展中國家的民間文藝資源豐富，而發達國家則相反。

當然，我并不否認發展中國家保護民間文藝可能有國際戰略上的考慮。在中國，像鄭成思這樣較早提出民間文藝法律保護問題的知識產權學者，最初的著眼點也主要是從國際視野上來考慮問題。*參見鄭成思《談民間文學作品的版權保護與中國的立法》。我們可以注意到，中國民俗學者呼吁的保護大多出于本位主義視角，考慮的是民間文藝自身在現代化的影響下如何生存，但法律學者對民間文藝法律保護的呼吁則多從現代化和全球化的角度出發。也就是說，法律學者已經敏銳地覺察到，中國的民間文藝不再是藏在深山人未知的“地方性知識”，而且可能隨著中國的現代化和全球化進程而(不得不)走向世界。這就意味著，中國對民間文藝法律保護問題的提出，不僅受到國際立法的影響和啟發，而且也表明了民間文藝自身在現代化和全球化形勢下出現了權利紛爭的新問題，民間文藝的傳承人、持有人的權利意識也開始覺醒并且不斷增強。

三、保護什么

站在理性立法的目的論立場來看，首先存在著保護什么的問題。有學者從法律意義上把民間文藝界定為廣義與狹義的民間文學藝術：“廣義上的民間文學藝術概念，包括了具有經濟意義和財產價值的廣泛內容。其中一些較易保護的部分率先進入國際知識產權法的保護范圍。這個部分就是傳統部族文化和精神產品中的文學藝術及其表達部分，基本相當于現代版權和鄰接權的保護主題。此即狹義上的民間文學藝術概念。按照世界知識產權組織的界定和歸納，狹義上的民間文學藝術是指一國領土上的作者(推測系該國國民或其民族社區的成員)所創作的、代代相傳的并作為傳統文化遺產構成要素的所有文學、藝術、科學作品”。*嚴永和：《論傳統知識的知識產權保護》，北京：法律出版社2006年版，第13-14頁。但是，“表達”與“作品”仍然有所不同?！懊耖g文學藝術表達是上位概念，民間文學藝術作品是下位概念。民間文學藝術表達中除了構成作品以及通過某種有形載體表現出來的部分以外，還包括大量未通過有形載體表現出來，而是通過人們口傳身授的方式世代流傳的傳統文化信息表達”。*張耕：《民間文學藝術的知識產權保護研究》，北京：法律出版社2007年版，第34-35頁。

由于“民間文學藝術衍生作品可以作為改編作品和演繹作品受到著作權法的保護，民間文學藝術作品的傳承人和使用人的相關權利也可以實現，唯獨來源群體未得到法律天平的青睞”*張秀麗：《民間文學藝術作品的著作權群體權利主體研究》，遼寧大學碩士學位論文，2013年，第24-25頁。，所以，就直接的對象而言，民間文藝法律保護主要保護的不是作品，而是表達形式。就間接的對象而言，民間文藝法律保護需要保護的主要是民間文藝的集體權利而非群體權利或個體權利。一方面，“所謂群體權利，也與集體權利不同，前者是指同類的人群中的每個人都同樣享有的權利。如婦女、未成年人、老人、殘疾人權益保障法中所確認的權利，是這類人中人人都享有的權利，它實際上屬于個人權利范疇，而非集體公有權利。也不存在要求個體權利去服從群體權利的問題”*郭道暉：《人權理論的困惑與質疑——關于人權、主權、生存權諸問題的探討》，《岳麓法學評論》2001年第2卷。；“而集體權利，確切地說，則應稱之為‘集體公共權利’，是集體作為一個整體組織所享有的權利，是整體或組織的公共權利。集體權利不僅不能作量的分割，均等或不均等地量化為個人所有，也不能作質的變更，把公有權利變為個體共有權利或個人私有權利”。*華燕：《“集體人權”的虛幻——對“集體人權”概念的檢討》，《齊齊哈爾大學學報》2012年第3期。

另一方面，集體權利也不等于個人權利。因為這是兩種不同性質與不同主體的權利，不能等同于多數人與少數人的關系或集體主義與個人主義的關系。它們的區別不是多數與少數的區別，而是整體與個體的區別。所謂集體權利是指某一類屬相同的人群組織所“公有的”權利。這兩種權利雖有聯系，卻是并立的，不能按少數服從多數的原則，讓個人權利去服從集體權利，或者為了集體權利而否定個體權利。*參見郭道暉《人權理論的困惑與質疑——關于人權、主權、生存權諸問題的探討》，《岳麓法學評論》2001年，第2卷。在對中國的民間文藝進行法律保護時，我們尤其需要明確地區分集體權利與個人權利，既要防止用集體權利淹沒個人權利，也要防止因為個人權利而漠視甚至忽視集體權利。

四、公共領域不是公有領域

但是，還有一些學者認為，無論非遺還是民間文藝，都是處于公共領域的公共物品，因而根本不存在屬于集體還是屬于個人的問題。例如，崔國斌就認為，“在文化情感與商業利益的雙重刺激下，人們傾向于強調本民族文化遺產的價值，忽視本社區同國內或國際上其他民族社區之間在文化交流上的對等性。傳統社區接觸和利用外部社會不受知識產權保護的文學、藝術、技術等作品或者產品時，欣然接受了知識產權法上‘公共領域’的制度安排，卻拒絕將自己社區內流傳久遠的文學藝術作品放入公共領域供他人自由取用”。*崔國斌：《否棄集體作者觀：民間文藝版權難題的終結》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第235頁。李冰青也認為，傳統族群的這種做法“從知識產權的角度實在難以自圓其說”*李冰青：《對民間文學藝術作品的法律規制研究的反思》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第201頁。。侯彥潔指出，民間文藝作品不能夠也不可能成為知識產權調整的對象，原因有二：一是民間文藝作品屬于公有領域，二是對民間文藝作品保護無法選擇知識產權中恰當的保護模式，即知識產權保護的設權模式和反不正當競爭模式都不適用于民間文藝作品的保護。*參見侯彥潔《論民間文學藝術作品與知識產權的關系》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第285頁。孫昊亮也認為，“民間文學藝術作品經過世代傳承，大多數情況下已經無法確定準確的民事主體?！绻脑熘鳈嘀贫仁怪m應民間文學藝術作品的保護，也會是削足適履，使著作權制度變得面目全非”。*參見孫昊亮《非物質文化遺產的公共屬性》，《法學研究》2010年第5期。

從邏輯上來看，這些觀點混淆了“公共場所”“公有領域”和“公共領域”之間的不同。簡言之，“公共場所”是供公眾從事某些社會生活的各種場所的總稱。“公有”指全民或集體所有，在知識產權和著作權法中，“公有領域”指專有權利期限已過的作品所進入的一個領域，公眾在其中能夠自由使用這些作品。“公共領域”一般指的是處于國家和社會之間的公共空間，它的關鍵含義是獨立于政治建構之外的公共交往和公眾輿論，因而是理性建構和理性維護的過程與結果。從權利歸屬方面來看，“公有領域”一般不再有專有權利問題，而“公共場所”和“公共領域”則有集體的和個人的專有權利問題。但在中國，恰恰是“公共場所”和“公共領域”里的專有權利常常被忽視或漠視，甚至被混為一談。盡管有人可能認為，恰恰因為民間文藝不曾受到知識產權法或著作權法的保護，所以它也就沒有著作權期限因而它本來就處于“公有領域”，但是，隨著全球化進程的加快，越來越多的傳承人和持有人對自己的民間文藝擁有了日益強烈的權利意識和利益觀念，民間文藝所進入的已經不再是一個“公有領域”，而是“公共場所”和“公共領域”，因而其中的利益和權利歸屬問題將日益突顯。正如管育鷹所指出：

……在民間文藝上存在著社會公共利益。但是，公共利益源于個體利益，同時為個體利益服務；公益應該是建立在私益的基礎上而不是憑空抽象出來的。在民間文藝這一領域首先存在的是某個群體、地區或民族對其傳統文化表達的私益，只有那些對整個國家和中華民族至關重要的傳統才上升為社會公共利益。如果不將傳統文化表達視為相應群體的自然民事權利，僅以國家公法模式保護，鑒于公共資源的稀缺性，國家必然要考慮如何認定哪些民間文藝值得保護、進行重要性等先后排序、并決定保護措施及投入等問題，既耗費公共資源又無法避免遺漏；尤其是可能又為隨體制、官員個人而產生的“尋租”現象增添一個借口，使真正需要保護的弱勢群體的權利反而成為犧牲品。相反，如果明確傳統文化表達首先是相應群體的私權，則只要權利人(保有人)主張有依據，其權利就可得到充分的法律保護；這樣就能充分調動權利人的保存和發展TCEs[傳統文化表達]的積極性。*管育鷹：《民間文藝的知識產權保護問題》，鄭成思主編《知識產權文叢》第13卷，第332頁；作者在該文中特別說明：“在本文中，民間文藝與傳統文化表達(Traditional Cultural Expressions，即TCEs)同義”(第330頁)。

既然民間文藝確實存在著這種利益和權益之爭，那么，法律就需要從理性的目的論立場做出合理的規范和調整。1982年，WIPO和UNESCO*實際上，國外學者已經指出，這兩個組織的立法目的有矛盾之處：世界知識產權組織內部的討論試圖在私人產權的框架中保護傳統文化表達，而聯合國教科文組織有關文化多樣性和非物質文化遺產的倡議要保護的是公共利益而非私人利益(參見Christoph Beat Graber, Can Modern Law Safeguard Archaic Cultural Expressions? Observations from a Legal Sociology Perspective, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, pp.169-170)。通過的《保護民間文藝表達免受非法利用與其他損害行為的國家法律示范條款》(Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions)被稱為最早采用“民間文藝表達”這一術語的立法之一，也是第一份以“知識產權類型的特別保護”方式保護民間文藝的草案。它的第二條款把“民間文藝表達”界定為由特定社群或能體現該社群傳統藝術訴求的個人所發展和保有的成果。有學者指出，其中至少有兩點不同于普通著作權法保護的“作品”：一、民間文藝表達的形成過程是“發展與保有”，而普通作品的形成過程則是“創作”；二、“發展與保有”民間文藝表達的主體是社群或能體現社群訴求的個人，而非著作權法意義上的獨立作者，因此這種主體應該表述為來源主體，它的基礎是群體性而非個人身份。更為重要的是，來源主體與其民間文藝的關系仍然應被確認為創作關系。*參見楊鴻《民間文藝的特別知識產權保護：國際立法例及其啟示》，北京：法律出版社2011年版，第110-113、227頁?！懊耖g文學藝術來源群體的私權利益主要表現為民間文學藝術來源群體的精神利益，如民族感情的連接、文化身份的認同、文化完整性和真實性的維護；以及民間文學藝術來源群體的經濟利益，如利用民間文學藝術特別是傳統手工藝獲得經濟利益、從他人對民間文學藝術的商業利用中合理分享財產利益”。*張耕：《民間文學藝術的知識產權保護研究》，第206頁。民間文學藝術作品的精神權利是一種消極的即不進行侵害的集體精神權，完全可以由信托機構進行維護。*參見蘇如飛《國際法視野下的民間文學藝術保護——兼論主體制度的構建》，《西南交通大學學報》2009年第6期。也就是說，“民間作品的傳承地區或族群享有署名權或稱之為表明身份權、形象不受歪曲權，但不享有發表權、修改權、保護作品完整權以及各種財產性權利。主要理由是，民間作品原本以自由使用和傳播為固有屬性，所以不應該妨礙他人的任何傳播與使用行為”。*宋慧獻：《民間文學藝術作品保護：全球化背景下的制度“怪胎”？》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第169頁。當然，有學者擔心：

假設民間文學藝術作品的“權利主體”特定為某一群體，而這一群體的具體成員自始至終是不確定的，收益權能的行使，最后只能異化為這一群體中少數人的“特權”。若將“權利主體”確定為國家，收益歸國家所有則會加劇某些種類文化的邊緣化，阻礙寶貴的民間文學的發展。工業化、信息化的發展改變了我們的生活，已經讓我們漸漸遠離那些民族化、地域化的歷史成果，編纂、創作、傳頌民間文學藝術作品的人們漸漸減少。倘若再為這些已有的作品劃定一個權利范圍，使得利用民間文學藝術作品的人們在使用的同時支付報酬，這樣一來，不會為真正的作者帶來特定利益，反而導致了民間文學藝術作品的沒落和消亡。主體的不確定性是民間文學藝術作品不能以設權模式保護的一個重要原因。*侯彥潔：《論民間文學藝術作品與知識產權的關系》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第286頁。

其實，這個問題從法律上不難解決，至少不是不能解決。近年來，在世界各國已成功實施多年的著作權集體管理制度已逐漸影響到中國，2004年12月22日，《著作權集體管理條例》正式通過。其管理組織大體上有兩種類型；一種是民間性的私人團體；另一種是官方或半官方的機構。*參見管育鷹《民間文藝的知識產權保護問題》，鄭成思主編《知識產權文叢》第13卷，第344頁；國外的相關研究參見Collective Management of Copyright and Related Rights, Edited by Daniel Gervais, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2006。從本質上講，集體管理組織應當是一個市場經濟的主體而非行政管理組織。然而，中國現行法對集體管理組織的法律定位偏于行政化，限制過嚴、過死，負面問題叢生。由于中國在實行集體管理制度過程中出現了定位偏差的問題，已經過多地干預了市場經濟的自由發展，在此基礎上不加限制地再賦予集體管理組織延伸性的權力，會將過度行政化和壟斷化的著作權集體管理制度所帶來的不利后果無限放大。*盧海君、洪毓吟：《著作權延伸性集體管理制度的質疑》，《知識產權》2013年第2期。也有學者指出，運用公有領域付費制度(domaine public payant)來保護群體權利是一種可取的辦法。只是這種辦法不能保護相關社群的完整性，因為它對民間文藝表達的使用沒有限制。*參見Indunil Abeyesekere, The Protection of Expressions of Folklore in Sri Lanka, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.349。但無論如何，我們不能因為難度大就放棄對民間文藝集體權利的法律保護，而且難度大也不能成為放棄立法保護的理由或借口。

五、為何保護

我們之所以要做出上述設想，是因為民間文藝法律保護的根本目的在于保護集體的權利和利益。這就決定了民間文藝法律保護不能只有公法而沒有私法，而且民間文藝的公法保護與私法保護應該各司其職、各有目的，不能相互混淆和彼此取代。簡言之，私法主要保護的是民間文藝主體的權利和利益，而公法主要保護的是民間文藝本身及其體現出來的文化多樣性，同時防止公權力的失職及其對私權利的侵犯。在立法目的方面，至少需要考慮兩個方面：

一是堅持法律的公平、公正立場，防止由于對弱勢群體的過度“保護”而造成新的不公。正如劉銀良所指出，從人權和倫理學的角度來看，在沒有本土居民事先知情同意的情況下，就人為地把他們認定或劃定為“弱者”，然后為之提供一些“特權”并附加一定的“限制”，實際上可能已經侵犯了他們的自決權、平等發展權和要求被平等對待的權利?！耙驗閷θ鮿萑后w的過度保護有可能反過來又加強了該群體的弱勢地位，使之處于更加弱勢的地位。因而也就難以保證這樣的制度安排會對傳統知識的可持續發展有利。相反，如果堅持本土居民和非本土居民機會平等的原則，就會增加對非本土居民參與創造、創作或保存傳統知識的誘惑力，也因而增加傳統知識可持續發展的能力”，因此，“即使對于弱者的保護也應注意平衡社會公共利益”。*參見劉銀良《傳統知識保護的法律問題研究》，鄭成思主編《知識產權文叢》第13卷，第238-239、246、275頁。

二是明確公法保護與私法保護的不同目的，避免立法目的上的越俎代庖。正因為有些學者想以私法保護達到公法保護的目的，所以才會引來個別學者在談到非遺保護時認為，以私權尤其是知識產權模式保護非物質文化遺產的保護模式“不僅不能從根本上解決非物質文化遺產的傳承問題，而且在法理邏輯上也不自洽，甚至還會在其他方面帶來負面效應”，其理由在于：第一、不利于實現傳承非物質文化遺產的目的；第二、不利于鼓勵創新，且與知識產權制度的基本規則相悖；第三、就中國國情而言，不利于中國文化走向世界；第四、將非物質文化遺產權簡化為人格權的說法在法學邏輯上亦無法自圓其說；第五、將非物質文化遺產作為集體財產，以私權方式授予某個小團體的做法，也是行不通的。*參見郭禾《對非物質文化遺產私權保護模式的質疑》，《中國人民大學學報》2011年第2期。這里暫不討論所有這些理由是否都能成立以及民間文藝與非遺之間的區別，但可以肯定，私法保護的確“不利于實現傳承非物質文化遺產的目的”，也“不利于中國文化走向世界”，因為這些本來就不該是私法保護的目的所在。*李冰青：《對民間文學藝術作品的法律規制研究的反思》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第205頁。否則也就難逃“民間文學藝術私法保護論者的思維類似于計劃經濟論者”*周婧：《質疑民間文學藝術著作權保護的合理性》，《知識產權》2010年第20卷總第115期。之類的指責。為了明確私法保護的目的，我們必須首先把公法保護的一些目的排除出去。比如，“文化和文明多樣性問題、民族利益問題、保護弱勢文化問題……這些都是超出知識產權價值體系，甚至無法由法律承擔的任務”，“傳統文化或民間文藝的衰落，不是[私法]立法保護所能解決的。因此，在[私法]保護民間文藝作品的價值選擇上，不應當將‘保護文化多樣性’歸入其中”。*李冰青：《對民間文學藝術作品的法律規制研究的反思》，劉春田主編《中國知識產權評論》第五卷，第200頁。

總之，民間文藝法律保護問題需要以理性的目的論立場和邏輯的思維方式才能得到有效的論證和思考。*參見戶曉輝《民間文藝表達私法保護的目的論》，《民族文學研究》2016年第3期。對我們而言，這也意味著超越單純的經驗現象，學會用我們比較陌生而又急需的先驗范疇和超驗范疇來思考問題，將人人平等和權利公平的理念逐步落實為法治社會的制度框架和現實細節。

[責任編輯]王霄冰

戶曉輝(1966-)，男，新疆奎屯人，文學博士，中國社會科學院文學研究所研究員。(北京，100732)

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*本文部分內容出自作者2015年3-4月在中國藝術研究院研究生院的4次講座課“非遺理念與中國實踐”。此課蒙高丙中推薦，本文寫作蒙呂微督促并提出修改意見，謹向兩位先生致謝。