“快播”越了不該越的雷池

吳丹紅

1月初公開審理的“快播”傳播淫穢物品牟利案在網(wǎng)上引起軒然大波，由于控方在庭審中一時未能有效反駁，辯方似乎“占了上風”。我認為，從三個視角看待這場網(wǎng)友眼中的“2016第一部開年大戲”，可以更接近案件的本質(zhì)。

法律規(guī)則視角。根據(jù)刑法和司法解釋，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，還允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)頁上發(fā)布的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。庭審中，檢方指控“快播”明知他人傳播還放任，是一種間接故意。辯方認為技術無罪，甚至把快播軟件比喻成一把“菜刀”，制作的菜刀被拿去殺人，制作菜刀者無罪。但如果在案發(fā)現(xiàn)場，你給殺人犯遞過去一把菜刀呢？性質(zhì)可能就不一樣了。我們需要分析，快播在淫穢物品的傳播中到底起到了什么作用，其行為跟結(jié)果有無因果關系。定罪的三段論就是要在承認法律規(guī)則的前提下，分析行為人性質(zhì)是否符合犯罪構(gòu)成要件，符合就要追究刑事責任。

如何證明牟利和明知。快播不靠軟件使用收費，技術也沒有太大創(chuàng)新，只是把下載用戶都鏈接起來，利用第三方緩存來加速，用戶越多速度越快。類似軟件很多，但快播的市場排名在很短的時間里占據(jù)第一，幾乎全國一半以上的網(wǎng)民都用它，原因在于大量侵權(quán)或者淫穢內(nèi)容以種子的形式存在于其緩存，在其托管的服務器里面，發(fā)現(xiàn)了大量淫穢視頻。真正吸引用戶“剛性需求”的正是這些淫穢視頻和快速便捷的檢索工具。通過快速吸引大量用戶，占領市場，可以馬上獲得巨額廣告費和資本投入，這是快播的真正盈利模式。快播越了別的公司不敢越的雷池，但這種盈利模式不能長久，因為突破了法律禁區(qū)。

刑法上規(guī)定的“明知”和“應當知道”是通過外部因素來判定的，快播傳播的視頻中有大量淫穢內(nèi)容，作為負責人不可能也不應該不知情，何況有關部門還處罰過或者約談過。然后要看在查禁淫穢內(nèi)容上，快播有沒有盡到必要的義務，如果你的技術可以做到查禁50%，但你只查禁了0.5%，那就是明顯放任。快播也知道，如果屏蔽或禁止盜版和淫穢視頻傳播，用戶馬上大量流失，它不愿放棄前期的市場成果，被處罰后還心存僥幸。

庭審直播得失。從專業(yè)角度來講，快播案件能公開直播體現(xiàn)了有關部門的勇氣。很多人認為辯護律師和被告人巧舌如簧，但不過是偷換概念和詭辯術。比如說快播的問題，把其他競爭對手扯進來，這邏輯就好像那么多罪犯為什么就只抓我。場面上很熱鬧，仔細分析就發(fā)現(xiàn)，很多都不在點子上。除了迎來一場網(wǎng)絡娛樂和媒體狂歡，實際意義并不大。公訴人的問題更嚴重，不僅對新技術知識缺乏了解，而且常被對方的詭辯帶到溝里，場面比較被動。當然可以理解，公訴人日常辦案工作量太大，知識結(jié)構(gòu)的更新做不到完全與時俱進，與技術專業(yè)出身的被告人相比具有天然劣勢。何況公訴人是立，證明責任在控方，辯護人是破，挑刺總比較容易些。另外，當下很多懂法律又懂技術還擅長辯論的人才都流失到律師隊伍里了，一個八萬年薪的法律人跟十個八十萬年薪的同行論戰(zhàn)，也是蠻凄涼的。

不過，這也提醒我們的法學教育，如果只注重法學理論考究，忽視技術進步和邏輯思維的訓練，類似的尷尬場面還會一再出現(xiàn)。庭審模式變了，公訴人的能力和心態(tài)都應該有所轉(zhuǎn)變，如果不懂技術，其實可以請專家輔助。審判公開以及新媒體對庭審的沖擊，對傳統(tǒng)的審判提出了巨大挑戰(zhàn)。這次庭審，司法機關的準備顯然不足，雖然公眾參與度很高，但預想的效果打了折扣。不過，敢于如此公開也是良好的開端，更公開、公正的司法畢竟是大勢所趨。