對臨時仲裁制度的經(jīng)濟分析

何俊彥

廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東　廣州　510320

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對臨時仲裁制度的經(jīng)濟分析

何俊彥

廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510320

關(guān)于我國是否應(yīng)該建臨時仲裁制度的爭議由來已久，但是對此問題的爭議大多局限在對臨時仲裁進行概念分析。正確理解臨時仲裁的獨有特點是解決該爭議的重要前提，由于臨時仲裁具有自主性、靈活性和高效經(jīng)濟性等獨特的特點，通過對臨時仲裁進行經(jīng)濟分析有助于更好地理解臨時仲裁這一制度的優(yōu)點，也更有助于澄清“是否應(yīng)該建立臨時仲裁制度”這一問題。

臨時仲裁；經(jīng)濟分析；科斯定理

一、臨時仲裁基本概念

(一)臨時仲裁的基本內(nèi)涵

臨時仲裁原本是仲裁的一種初期形態(tài)，出現(xiàn)時間要早于機構(gòu)仲裁，一般認為臨時仲裁無需通過常設(shè)仲裁機構(gòu)，當事人為了解決特殊的商事糾紛，通過仲裁協(xié)議選取仲裁員，臨時組成仲裁庭以解決爭議，當爭議解決后即解散仲裁庭。仲裁制度的核心是當事人意思自治，仲裁的基礎(chǔ)是當事人合意，仲裁協(xié)議對仲裁制度起到基石作用。在臨時仲裁中，當事人意思自治是首要原則，仲裁當事人可以通過協(xié)議對仲裁事項進行全面的約定和管理，這種高度的自主性正是臨時仲裁的最大優(yōu)點。

(二)臨時仲裁的主要特點

臨時仲裁的高度自主性使得臨時仲裁在某些方面體現(xiàn)出一些獨特的特點，主要體現(xiàn)為靈活性、溫和性和經(jīng)濟高效性。

首先，由于臨時仲裁中的仲裁當事人具有高度的自主性，可以根據(jù)自己的需要，通過協(xié)商來決定仲裁事項，使得臨時仲裁具有了極大的靈活性。而機構(gòu)仲裁受制于固定的仲裁程序與規(guī)則，仲裁當事人在仲裁的各個環(huán)節(jié)并沒有什么變通的空間。

其次，臨時仲裁主要基于仲裁當事人的協(xié)意思自治而進行，所以雙方當事人之間必須相互信任，通過協(xié)商來推動仲裁的進行。這就使得臨時仲裁會在一種溫和友好的氛圍中解決糾紛，這種柔和的解決方式也有利于商事仲裁的雙方當事人繼續(xù)進行商事往來，避免因?qū)箤?dǎo)致當事人關(guān)系破裂。

最后，由于臨時仲裁只需要當事人的協(xié)議就可以進行，糾紛解決后旋即解散仲裁庭，從頭到尾都無需仲裁機構(gòu)的參與，所以免去了常設(shè)仲裁機構(gòu)的各項開支和當事人所應(yīng)繳納的各項費用，臨時仲裁無論是運行成本還是仲裁成本比機構(gòu)仲裁更低。在降低成本的同時，臨時仲裁還具有更高的解決糾紛的效率，臨時仲裁的各類事項和程序都可以由雙方當事人協(xié)商決定，中間任何一個環(huán)節(jié)都可以按當事人的需求簡化，從而縮短仲裁所需時間。

二、臨時仲裁制度進行經(jīng)濟分析的可行性

經(jīng)濟分析中有一最重要的初始條件假設(shè)，一個是理性人假設(shè)。理性人的假設(shè)最初來自亞當.斯密的《國富論》，所謂理性人，就是了解自己的偏好和目標，懂得計算成本和收益并追求最大利益的人。理性人假設(shè)是對法律進行經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)，在法律活動中人們并不是追求虛幻的公平正義，反而總是在不斷地對法律的各個環(huán)節(jié)進行著成本與收益的計算。

法律規(guī)則下的行為主體和經(jīng)濟活動中的行為主體具有相同的行為模式，即都符合“理性人”的行為模式。商事主體在選擇糾紛解決的方式的時候，會對自己的利益追求有著明確的理解，并且會通過對法律救濟程序的選擇進行成本收益的計算，選取最能實現(xiàn)自身利益最大化的救濟方式。所以，如果臨時仲裁制度相比其它救濟手段更能有效實現(xiàn)當事人的權(quán)益，那么當事人就會選擇這種解紛方式。

三、對臨時仲裁的經(jīng)濟分析

關(guān)于我國是否應(yīng)該建立臨時仲裁制度的爭論由來已久，我國學(xué)界對于臨時仲裁問題相關(guān)的研究大多以概念分析為主，本文認為根據(jù)臨時仲裁獨有的特點，對臨時仲裁制度進行經(jīng)濟分析更有助于澄清“是否應(yīng)該建立臨時仲裁制度”這一問題。

(一)交易成本分析

社會交易成本理論是科斯提出的，所謂社會交易成本指的是“在一定社會關(guān)系中，人們通過自愿交換實施經(jīng)濟行為所支付的成本。”[1]科斯定理認為，在交易成本為零的條件下，無論初始權(quán)利如何配置都不會影響權(quán)利通過市場交易行為達到最佳配置，即法律規(guī)定不會影響權(quán)利的最佳實現(xiàn)——“只要交易是公開的，只要沒有發(fā)現(xiàn)強制和欺騙，并且在這種交易上達成一致，那么，這種交易就屬于有效的”[2]。在現(xiàn)實中不存在“交易成本為零”的情況，根據(jù)科斯定理可知導(dǎo)致不同社會運行效率的原因正是來自于法律制度對初始權(quán)利的分配，所以不同的制度之間才會有優(yōu)劣之分。運用交易成本的相關(guān)理論，我們可以對臨時仲裁制度進行如下幾個方面的分析。

臨時仲裁更能節(jié)約交易成本，因為相比機構(gòu)仲裁，臨時仲裁完全基于當事人的意思自治而啟動。只要當事人達成了相關(guān)協(xié)議臨時仲裁可以隨時啟動，當事人無需事前預(yù)先在合同中注明仲裁的相關(guān)條款，節(jié)約了當事人訂立合同時的事先注意成本。另一方面，許多選擇使用臨時仲裁解決糾紛的案件都是案情較為簡單，標的數(shù)額不大的案件，相比運用機構(gòu)仲裁或者訴訟來解決糾紛，臨時仲裁更能節(jié)省解決糾紛的時間成本和金錢成本。由于在不同的法律制度和法律規(guī)范下，會產(chǎn)生不同的交易成本，人們總是傾向于選擇實用使得交易成本最小化的法律，所以如果運用機構(gòu)仲裁或訴訟解決糾紛的成本高于當事人的預(yù)期可得利益，當事人又沒有其他救濟途徑選擇，那么當事人就會選擇放棄爭取該利益，這類型的糾紛就無法得到有效的解決。

“權(quán)利就應(yīng)該讓于那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并有激勵他們這樣使用的動力的人，而且要發(fā)現(xiàn)和維持這種權(quán)利分配，就應(yīng)該通過法律的清楚規(guī)定，通過使權(quán)利讓渡的法律要求不太繁重，而使權(quán)利讓渡的成本比較低。”[3]商事活動的主體作為仲裁活動的當事人，對仲裁的自主權(quán)是最珍視的，將選擇臨時仲裁的權(quán)利分配給真正參加商事活動的主體，并不會削弱機構(gòu)仲裁的作用，因為二者面向的對象并不重合。當事人選擇使用臨時仲裁，往往是在事后達成的仲裁協(xié)議，目的是用較低成本靈活快速地解決糾紛。如果賦予了商事活動主體這項權(quán)利，他們就會更加積極地運用臨時仲裁去解決糾紛，許多平時難以由機構(gòu)仲裁或訴訟解決的糾紛也能得到解決，當事人也不會因為仲裁或訴訟成本過高而放棄自己的權(quán)利。

(二)成本效益分析

在法律世界中，人們的關(guān)系是通過權(quán)利和義務(wù)來確定的，享受權(quán)利需要以支付一定成本作為代價，履行義務(wù)本身也是一種成本。所以，如果將法律規(guī)則體系類比成市場價格體系，系統(tǒng)的法律規(guī)則體系就構(gòu)成了不同行為的隱含成本。法律主體作為一個理性人，在進行法律活動的時候總是在對法律成本和法律收益進行權(quán)衡，法律收益減去法律成本得到的就是法律效益。所謂法律效益，就是指通過立法、司法、執(zhí)法和手法過程中對法律權(quán)利資源的最優(yōu)配置，除去各種成本耗費后，進而實現(xiàn)法律資源使用價值在質(zhì)上的極優(yōu)化程度和量上的極大話程度及其所得到的綜合效果。[4]

建立臨時仲裁制度有利于構(gòu)建多元糾紛解決機制，形成法律救濟的競爭市場。當事人在遇到糾紛的時候，可以選擇多種途徑救濟自己的權(quán)利，包括和解、仲裁、調(diào)節(jié)和訴訟等。這些救濟方式的功能、目標以及運作成本各有不同，不同的救濟方式之間具有一定的競爭關(guān)系，可以相互替代。當事人作為理性人，總是會選擇使得自身利益最大化的救濟方式。就仲裁而言，臨時仲裁突顯的是當事人的自主性和程序的靈活性，以其較高的解紛效率和較低的資源消耗而受到當事人的青睞。由于臨時仲裁在自主性和經(jīng)濟性方面具有優(yōu)勢，這種優(yōu)勢將會迫使仲裁機構(gòu)完善自己的仲裁程序和提升自己的救濟質(zhì)量以提高自身的競爭力，使得臨時仲裁和機構(gòu)仲裁之間既有競爭關(guān)系，又形成了某種程度上的互補。這種競爭——互補的關(guān)系可以覆蓋更加廣泛的社會糾紛類型，并且可以從總體上降低救濟的成本，提高救濟的效益。

我國自改革開放以來，社會生活內(nèi)容急劇膨脹，社會形態(tài)和現(xiàn)象日益復(fù)雜，法律的修改和制定往往滯后于社會的發(fā)展，如何應(yīng)對這種新形勢是我國法律實踐必須解決的一個問題。臨時仲裁的自主性和靈活性的特點體現(xiàn)了法律適用的彈性，既賦予了市場主體充分的自主權(quán)，又彌補了立法滯后的不足，降低了法律實施的成本，維護了社會和市場的穩(wěn)定。

[1]理查德.波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：391.

[2]布坎南.自由、市場與國家[M].平新喬等譯.上海：上海三聯(lián)書店，1993：137.

[3]R.H.科斯.生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)[J].銀溫泉譯.經(jīng)濟社會體制比較，1992：56-57.

[4]馮玉軍.經(jīng)濟學(xué)范式[M].北京：清華大學(xué)出版社，2009：251.

D925.7

A

2095-4379-(2016)21-0178-02

何俊彥(1990-)，男，廣東廣州人，廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，碩士生，研究方向：法理學(xué)。