論國際商事仲裁臨時措施的執行問題

姜香宇

華東政法大學國際法學院，上海　200063

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論國際商事仲裁臨時措施的執行問題

姜香宇

華東政法大學國際法學院，上海200063

臨時措施是國際商事仲裁制度的重要措施，其有效的執行對于仲裁裁決具有重要意義。國際商事仲裁中的臨時措施的執行分為域內執行和域外執行。在實踐中，國際商事仲裁臨時措施的域內執行具有較小的阻力，實施較為便捷。針對我國的情況，筆者認為一方面我國可以加強國際合作推進《紐約公約》的修改或者新的國際性立法文件的誕生；另一方面，借鑒其他國家的立法經驗，完善我國的相應立法。退靜國際商事仲裁臨時措施的域內與域外執行，是有利于國際商事發展的重要舉措，也是大勢所趨。

國際商事仲裁；臨時措施；執行問題

一、國際商事仲裁臨時措施的域內執行

以臨時措施的決定主體為分類標準，臨時措施可分為兩種，一種是由法院決定采取，另一種是由仲裁庭決定采取。通常會有以下兩種結果：第一，由法院決定采取的臨時措施易于執行，這是因為國內立法對此具有相關規定，法院依法執行即可；第二，對于仲裁庭來說決定采取的臨時措施來說，雖然很多國家的相關法律，例如仲裁法，賦予了仲裁庭對臨時措施的決定權，但是仲裁庭卻沒有像法院一樣的強制執行權。實踐中，仲裁庭對于仲裁裁決是沒有強制執行的權力的。對于臨時措施而言，如果當事人拒絕執行或者不按照仲裁庭的相關要求履行，仲裁庭也無法采取類似法院的強制措施，而其他督促當事人履行的手段的效果也并不是非常有效。例如，在當事人藏匿關鍵證據的情況下，即使仲裁庭作出對該當事人不利的裁決，此種保護手段對相對方當事人來說也不是最好的選擇。所以，實踐中仲裁庭通常會請求法院來執行臨時措施。

二、國際商事仲裁臨時措施的域外執行面臨的問題

(一)《紐約公約》難以發揮有效作用

就目前而言，在國際公約和條約中，普遍缺乏關于執行非仲裁地國際商事仲裁臨時措施的規定。面對這一難題，一些學者做了如下設想，《紐約公約》中具有承認和執行外國仲裁裁決的相關內容，將此借用于臨時措施在域外的承認和執行，也就是說，在一定程度上將臨時措施看作仲裁庭的裁決。①

(二)立法缺失及國家間缺乏承認與執行國際商事仲裁臨時措施的合作機制

在國內立法中，對于本國法院是否有權協助執行外國法院或者仲裁庭所做的臨時措施鮮有規定。也就是說，在實踐中，本來是否將臨時措施認定為“裁決”就存在爭議，即使是將臨時措施認定為“裁決”的國家，也并沒有直接規定臨時措施的域外執行等同于仲裁裁決的在域外的承認和執行。例如，雖然美國仲裁協會《仲裁規則》第21條將由法院或者仲裁庭決定的臨時措施認定為裁決，卻并沒有明確臨時措施在域外的執行方式。

毫無疑問，臨時措施的域內執行和域外執行對于當事人維護合法權益具有重要意義，尤其是臨時措施在非仲裁地執行的重要性，也隨著國際商事仲裁實踐的深度發展，被越來越多的國家所認可。為了更好的執行外國所作的臨時措施，一些國家在本國的立法中明確規定本國法院可以執行外國所作的臨時措施。如1996年《英國仲裁法》確認允許法院對在英國本土或者是外國的仲裁作出包括瑪瑞瓦禁令在內的臨時措施。新加坡《國際仲裁法》第12條第7款規定，法院和仲裁庭都具有協助執行境內外采取的臨時措施的權力。②根據《德國仲裁法》第1062條的規定，法院的執行權力不僅及于國內仲裁機構所采取的臨時措施，還及于國外采取的臨時措施。《馬來西亞仲裁法》第19條也規定，馬來西亞的法院有權力執行仲裁地在馬來西亞境內的臨時措施，也有權力執行仲裁地在國外仲裁庭采取的臨時措施。

但只是極少數國家在立法中作出了這樣的安排，不具有普適性。因此，這種情況導致在實踐中，雖然當事人可以按照仲裁相關程序正當的向仲裁庭或者法院申請臨時措施，但是卻鮮有可以真正執行的臨時措施。從而使當事人的權利無法得到有效的保障。最終帶來的結果是損害國際商事仲裁的權威性。

三、國際商事仲裁臨時措施在我國的執行問題

(一)立法現狀和問題

2012年新修訂的《民事訴訟法》對國際商事仲裁臨時措施作了如下修改：第一，新增申請前向人民法院申請財產保全措施的規定，新增申請仲裁前到法院申請證據保全的規定，第三，新增行為保全的規定，從而擴大臨時措施的范圍。相應的我國的部分仲裁規則如2012年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》、2012年《華南國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》和2014年《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》，均規定了仲裁庭對于臨時措施的發布權。③但是問題是，無論是《民事訴訟法》還是仲裁規則，均未涉及如何執行臨時措施的問題。因為法院發布的臨時措施可以由法院依據《民事訴訟法》強制執行，但是仲裁庭發布的臨時措施卻無法由人民法院執行。同時，我國立法并沒有承認和執行外國仲裁庭發布的臨時措施的規定，同時如前文所述，《紐約公約》的適用也有限制，因此臨時措施的域外執行在我國也遇到障礙。

(二)法律建議

1.仲裁庭臨時措施發布權的規定與國際接軌

世界上很多國家規定了仲裁庭臨時措施的發布權。因此筆者認為，仲裁庭臨時措施的發布權和具體執行不僅要存在在仲裁規則中，應該體現在我國的《仲裁法》中。因為根據國際私法相關知識，程序問題需要依據法院地法的法律規定，外國臨時措施在中國的執行需要依據中國法律的規定，如果中國法律具有相關的執行規定，那國外仲裁庭臨時措施在我國的執行可以減少障礙。當然，有些學者認為此種開放立法不利于維護我國的國家利益。但是筆者認為，讓國際商事仲裁中臨時措施的執行更具有效性，是國際商事仲裁發展的大勢所趨，也是各國立法的方向。

2.協助外國決定的臨時措施在我國執行

如上所述，國際公約及其他立法文件并沒有規定承認和執行外國采取的臨時措施，而臨時措施的域外承認和執行對于國際商事仲裁的發展又有不可忽視的重要性。雖然有學者提出將《紐約公約》中適用于承認和執行外國仲裁裁決的相關規定適用于臨時措施，但是這一觀點并沒有得到廣泛的認可。理由是，臨時措施并不等同于具有終局特征的仲裁裁決。對此筆者認為，一方面，各國應該多多交流，合力制定臨時措施域外承認和執行的相關條約；另一方面，我國也積極參與其中，在國際立法文件中作出相關規定，協助臨時措施的域外執行。

新修訂的《示范法》第17條為各國國內立法做了很好的示范。其規定，凡是臨時措施，無論是國內仲裁庭還是國外仲裁庭所作的臨時措施，效力都得到承認，當事人有權向有管轄權的法院要求申請執行。此條文的規定意味著，國內法院對于外國仲裁庭所作的臨時措施也具有強制執行的權力。為了使這一規定能夠得到好的貫徹和執行，《示范法》明確規定拒絕執行非仲裁地國臨時措施的情形，同時為了避免法院逃避執行，《示范法》要求法院不能對臨時措施進行實質審查。④

但是我國的立法文件并不接受上述第17條的規定。換言之，我國并不承認和執行外國所作的臨時措施。筆者認為，從長遠來看，我國這一態度并不利于仲裁事業的發展。相反，一些國家(地區)已經參照《示范法》第17條的規定，允許外國所做臨時措施在本國(地區)執行。⑤例如，1995年的香港Lady Muriel案中認為香港法院可就港外仲裁案件采取臨時措施，而其2010年新的《仲裁條例》的第61條第一款和第二款有如下規定⑥：(1)不論是香港或香港以外的仲裁庭在港內或港外按仲裁程序作出的命令或指示可以在原訴訟法庭的允許下以等同于原訴訟法庭的命令或指示來以同樣的方式來執行。(2)凡是任何在香港以外作出的命令或指示⑦，要在香港申請執行，需要能夠符合按照香港相關仲裁程序能夠做出的同種類或者類型的指示或命令，否則原訟法庭不得批予強制執行。其他的的國內立法還有《新加坡共和國國籍仲裁法》和《馬來西亞聯邦仲裁法》。該法專章對臨時措施的主要內容作了規定。該法的第38條規定對于本國仲裁庭和外國仲裁庭作出的仲裁裁決，可以通過向高等法院書面申請確認其約束力，并且以法院判決或者訴訟的形式實現最終執行。第39條具體規定了拒絕承認和執行國內外仲裁裁決的情形。該法第19條規定的則是臨時措施的執行問題。第19條第三款明確指出，第38條和第39條適用于仲裁庭依據本條作出的命令。綜上所述，馬來西亞承認在本國領域外作出的臨時措施，并且協助執行。

[注釋]

①Pryles，Interlocutory Orders and Convention Awards：the Case of Resort Condominium v Bolwell.，10 Arb Int，p385，(1994).

②喬欣.比較商事仲裁[M].法律出版社，2004：134.

③李晶.國際商事仲裁在中國的新發展—以<民訴法>修改和仲裁規則修訂為視角[J].西北大學學報，2014，11：24.

④<示范法>規定的拒絕承認與執行臨時措施的理由包括：(1)仲裁協議的當事一方欠缺行為能力，或根據當事各方所同意遵守的法律，或未約定適用法律的，根據作出裁決國家的法律，該協議是無效的；(2)未將有關指定仲裁員或者仲裁程序的事項以適當的方式通知被申請人當事人，或該被申請人因其他理由未能陳述案情；(3)裁決處理的爭議不是所提交的仲裁條款包含的內容，或者裁決包括有提交仲裁以外的事項作出的決定，(4)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協議不一致，或者根本沒有這種協議；(5)未遵守仲裁庭關于與仲裁庭決定采取的臨時措施有關的提供擔保的決定；(6)該臨時措施已被仲裁庭終結或者中止，或經授權，被仲裁地國法院或者依照其法律準予采取臨時措施國家的法院終結或者中止；(7)法院認定仲裁庭關于臨時措施的決定不符合該法院的權限，除非法院決定在不變更臨時措施實質內容的情況下，為執行該臨時措施的目的，對臨時措施做必要的調整以符合其權限和程序；(8)經法院認定，根據本國的法律，該臨時措施爭議標的不能通過仲裁解決；(9)法院認定承認或執行該臨時措施與本國的公共政策相抵觸.

⑤王艷陽.國際商事仲裁中的臨時保護措施制度——兼議我國相關制度的不足[J].西南政法大學學報，2004(4)：90.

⑥喬欣.比較商事仲裁[M].北京：法律出版社，2004：134.

⑦石現明.東盟國家國際商事仲裁法律制度研究[M].昆明：云南大學出版社，2013：121.

[1]趙相林.國際商事爭議解決的理論和實踐[M].北京：中國政府大學出版社，2009.

[2]林一飛.國際商事仲裁法律與實務[M].北京：中信出版社，2005.

[3]杜新麗.國際商事仲裁理論與實踐專題[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

D997.4

A

2095-4379-(2016)21-0064-02

姜香宇(1995-)，女，山東人，華東政法大學國際法學院法學專業，研究方向：國際經濟法。