我國著作權(quán)懲罰性賠償制度之構(gòu)建

賴丹曼

湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南　長沙　410012

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我國著作權(quán)懲罰性賠償制度之構(gòu)建

賴丹曼

湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410012

著作權(quán)侵權(quán)具有高發(fā)的特點(diǎn)，這使得著作權(quán)侵權(quán)案件占到法院審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件比例的百分之六十之多，由于國際市場的開放與傳播技術(shù)的日新月異，權(quán)利人維權(quán)難度與成本極高。而這一點(diǎn)也與我國著作權(quán)立法上對此保護(hù)力度不夠、未加大對侵權(quán)行為的懲罰力度有關(guān)。最新的《著作權(quán)法》第三次修改的草案中提出建立著作權(quán)懲罰性賠償制度，基于此，有必要將此次修改為契機(jī)，對此項(xiàng)制度的構(gòu)建加以探討。

著作權(quán)；懲罰性賠償；適用條件；賠償數(shù)額

一、我國著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)行立法及困境

我國對著作權(quán)的保護(hù)與損害賠償?shù)囊?guī)定主要見于《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第十八條以及《著作權(quán)法》第四十九條。其確立的賠償方法均屬于補(bǔ)償性賠償，即彌補(bǔ)由于侵權(quán)人違反法律或合同規(guī)定給被侵權(quán)人所造成的損失。其中法定賠償?shù)倪m用比例在實(shí)踐當(dāng)中較實(shí)際損失、違法所得等其它三種賠償方式更高。

著作權(quán)侵權(quán)相較于其他侵權(quán)行為而言，侵權(quán)的形式更為多樣，維權(quán)的成本更為高昂，況且著作權(quán)中凝結(jié)著著作權(quán)人無形的精神成本，而借助網(wǎng)絡(luò)信息，侵權(quán)人獲取著作權(quán)人作品信息并將其盜用倒賣的成本接近于零，這其中的誘惑與利益之大可見一斑。法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的判決當(dāng)中，賠償?shù)臄?shù)額其實(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于權(quán)利人的索賠數(shù)額的。

另外，補(bǔ)償性賠償?shù)姆绞讲蛔阋泽w現(xiàn)侵權(quán)民事責(zé)任的懲罰性。在民法典即將修訂之時，各界法學(xué)學(xué)者對于將懲罰性賠償方式納入民法典已經(jīng)予以肯定。而知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法大范疇之中，其采用懲罰性賠償?shù)姆绞揭簿哂泻侠碇帯ｋm然過去，多數(shù)人認(rèn)為，民事責(zé)任屬于私法領(lǐng)域，適用補(bǔ)償性賠償方式體現(xiàn)了公平、補(bǔ)償?shù)墓δ堋６鴳土P性賠償體現(xiàn)的是公法的性質(zhì)。然而，在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的同時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件也呈爆炸式增長，僅僅適用補(bǔ)償性賠償已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)迅速增長的形勢，不足以對侵權(quán)人產(chǎn)生威懾作用，會讓其無視法律的制裁功能、無法發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防功能。那究竟什么是懲罰性賠償呢？

懲罰性賠償，一般是指法院所判定的賠償數(shù)額，超過了實(shí)際損害賠償?shù)馁r償制度。這體現(xiàn)了其懲罰性和威懾性的特點(diǎn)，補(bǔ)充性賠償則主要致力于填平與補(bǔ)足因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而給權(quán)利人造成的損失。實(shí)施懲罰性賠償相較于補(bǔ)償性賠償，能夠更好的遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)象。

懲罰性賠償制度在我國的發(fā)展起始于1994年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，這也引起了國內(nèi)學(xué)者對此項(xiàng)制度的關(guān)注與研究，其后二十年中，懲罰性賠償制度并未在眾領(lǐng)域中廣泛采用，而是主要在合同的領(lǐng)域特別是買賣合同與勞動合同中加以應(yīng)用。之所以在這個領(lǐng)域中加以采用，與傳統(tǒng)的公平、平權(quán)思想密不可分。懲罰性賠償體現(xiàn)公法性，其在制定與執(zhí)行的過程中難度很大，需要投入更多的財力、人力、物力尤其是司法資源。況且此項(xiàng)方式缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，彈性較大。如何正確的判斷確定無疑是一個巨大的難題。

然而，將懲罰性賠償制度引入到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是十分必要的。著作權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利，其與我們的經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)，從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，我們每一個個體都是逐利的，被假設(shè)為一個合乎理性的人，所以如果侵權(quán)人為了追求利益的最大化，他一定會將自己的侵權(quán)成本與侵權(quán)利益作比較。從文章的開頭部分，我們知道，在此領(lǐng)域侵權(quán)人的侵權(quán)成本極低而侵權(quán)利益極高，這將激勵更多的人去進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。而與此相反，權(quán)利人的維權(quán)成本較高而維權(quán)利益較低，這將使得許多權(quán)利人怠于維護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)益。由此可見，若還是一味地適用補(bǔ)償性賠償方式，長此以往，將不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。若適用懲罰性賠償方式，其事先的預(yù)防性與事后的懲罰性將增加侵權(quán)人的侵權(quán)成本減少侵權(quán)收益，增加權(quán)利人維權(quán)收益而減少維權(quán)人維權(quán)成本。顯然，這將打擊侵權(quán)人的侵權(quán)行為，激起維權(quán)人的維權(quán)積極性。

二、我國著作權(quán)懲罰性賠償制度構(gòu)建的具體構(gòu)建簡析

(一)明確懲罰性賠償?shù)倪m用條件

懲罰性賠償關(guān)注懲罰侵權(quán)人，所以其重點(diǎn)不在于權(quán)利人的損失，而在于侵權(quán)性質(zhì)的嚴(yán)重程度。由于懲罰性賠償較一般侵權(quán)賠償更為嚴(yán)厲，所以有學(xué)者主張排除過失侵權(quán)行為，在適用上主張主觀惡意。

在《著作權(quán)法》第三次修改的草案中所確定的兩要素為“故意”與“兩次以上”，而侵權(quán)行為在滿足上述兩項(xiàng)要件以外，適用的情況仍是“可以”而非“應(yīng)該”，其裁量權(quán)仍由法院保留。筆者認(rèn)為，這樣的設(shè)計難免有遺憾之處，首先，其規(guī)定“兩次以上”便將第一次侵權(quán)行為排除在外，即使是故意甚至是惡意侵權(quán)。這將會被一些人惡意利用，導(dǎo)致權(quán)利人更大的損失。其次，規(guī)定“兩次以上”是需針對同一項(xiàng)著作權(quán)還是針對同一作品的兩次侵權(quán)，亦或是滿足兩項(xiàng)，這些內(nèi)容都未在草案中直接規(guī)定。最后是關(guān)于“可以”的表達(dá)方式，將是否適用懲罰性賠償交予法院，然而法院并沒有其他可以借以參考的法律條文。

新修改的《商標(biāo)法》中將懲罰性賠償?shù)牟捎米鞒銮疤嵝砸?guī)定，即“惡意”且“情節(jié)嚴(yán)重”的侵權(quán)，一般的民事侵權(quán)都會給權(quán)利人造成損失，也就會產(chǎn)生補(bǔ)償性賠償?shù)膯栴}，而懲罰性賠償是對侵權(quán)行為中惡意且情節(jié)嚴(yán)重的加以適用，且主觀的惡性、情節(jié)的嚴(yán)重程度都會影響到賠償額的計算方式。

當(dāng)懲罰性賠償被采用后，補(bǔ)償性賠償就應(yīng)該針對一般的無故意的侵權(quán)。這會大大降低先行知識產(chǎn)權(quán)法中的法定賠償?shù)倪m用可能。以許可費(fèi)倍數(shù)計算損失則該修改為以市場許可費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)。若如此，則法定賠償應(yīng)作為補(bǔ)償性賠償?shù)钠渲幸环N方式，即當(dāng)無證據(jù)可以證明被侵權(quán)人損失與侵權(quán)人所獲取的利益的時候應(yīng)用的方式。這種方式帶有主觀性與不確定性，可能無法滿足兩者的需求。而在證據(jù)證明舉證規(guī)則當(dāng)中，規(guī)定了被侵權(quán)人較輕的舉證責(zé)任，且要求侵權(quán)人提供相關(guān)證據(jù)，如賬簿等，若是無法提供相關(guān)資料，則由侵權(quán)人承擔(dān)不利的后果。新《商標(biāo)法》中要求懲罰性賠償?shù)那疤崾茄a(bǔ)償性賠償，也就是被侵權(quán)人的損失和侵權(quán)人的所得或者是使用該商標(biāo)所應(yīng)支付的費(fèi)用的倍數(shù)，最高為三倍，以此為基數(shù)，則懲罰性賠償最終可能要求侵權(quán)人所應(yīng)支付商標(biāo)許可費(fèi)的九倍了，從這個數(shù)字中我們不難發(fā)現(xiàn)其不合理之處。

另外，如何確定“惡意”的界限，這個詞匯在傳統(tǒng)的民商法中較少出現(xiàn)，這是由于很難確定“惡意”所導(dǎo)致的。當(dāng)然，《民法通則》中有“惡意串通”等說法，但條文或解釋中并未闡明其含義，也無法簡單的從字面上發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別。在美國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中僅以“故意”為前提，該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)包括：故意抄襲創(chuàng)意與設(shè)計，當(dāng)知道他人專利的范圍后，對自己行為具備善意確信，行為持續(xù)的時間長短，侵權(quán)的規(guī)模，獲知侵權(quán)后補(bǔ)救行為，侵權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)狀況。其實(shí)，這些因素在司法實(shí)踐中也為法官的判決提供了參考。

筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格縮小在“惡意”之中，因?yàn)檫m用懲罰性賠償對于侵權(quán)人而言是十分嚴(yán)格的，若只有一般的過錯不應(yīng)當(dāng)隨意的適用，若構(gòu)成了“故意”而未構(gòu)成惡意，則一應(yīng)適用，比如說當(dāng)侵權(quán)人已經(jīng)知道自己構(gòu)成侵權(quán)時仍然繼續(xù)，且擴(kuò)大侵權(quán)的危害后果，則可以認(rèn)定此時的侵權(quán)人為惡意，應(yīng)當(dāng)受到懲罰。

(二)設(shè)計科學(xué)的懲罰性賠償額度

關(guān)于是否適用懲罰性賠償制度的爭議不斷，其中一個主要的原因就在于懲罰性賠償制度所確定的賠償金額會是補(bǔ)償性賠償金額的數(shù)倍，在這次修改的著作權(quán)草案中，采取與大多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)法相同的二至三倍。這點(diǎn)符合國際上的潮流。然而在之前的新《商標(biāo)法》中，規(guī)定的賠償數(shù)額確是將補(bǔ)償性賠償作為基礎(chǔ)計算數(shù)額，這點(diǎn)與其確定的思想相互矛盾，之所以實(shí)施懲罰性賠償，其目的就在于懲罰與遏制侵權(quán)，那么其數(shù)額應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人的主觀惡意相聯(lián)系。被侵權(quán)人的損失會從補(bǔ)償性賠償中得以填平，則懲罰性賠償?shù)慕痤~不應(yīng)當(dāng)只由權(quán)利人的損失決定。

其次，若是以被侵權(quán)人的損失作為基礎(chǔ)則對于侵權(quán)人而言也是不公平的，由于補(bǔ)償性賠償數(shù)額的確定與該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)本身的情況相關(guān)，而與侵權(quán)人的主觀惡性無關(guān)，不是直接成正比的，當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為各個行業(yè)發(fā)展及盈利的關(guān)鍵之處，這導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)可能會導(dǎo)致權(quán)利人巨大的損失，而由此確定的補(bǔ)償性賠償數(shù)額也將是巨大的。如果在這種情況下，懲罰性賠償仍然以補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額作為基礎(chǔ)來確定賠償數(shù)額，則會物極必反，對侵權(quán)人造成巨大的侵害。另外，賠償?shù)淖畹拖揞~為多少，如何確定最低限額？在草案中規(guī)定的“兩至三倍”即是最低的賠償額也為補(bǔ)償性賠償額的兩倍，這也是不合理的，理由同上。

所以，在計算侵權(quán)人所應(yīng)當(dāng)支付的懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)以侵權(quán)人的主觀惡性為基礎(chǔ)，以其經(jīng)濟(jì)償付能力為參考來確定金額，這樣既可以維護(hù)法律的權(quán)威，又可以保障隨后的執(zhí)行環(huán)節(jié)順利進(jìn)行。而如何進(jìn)一步計算懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額也是司法審判實(shí)踐中的重中之重，這對法官以及法院提出了非常高的要求，也意味著司法的成本將大大提高。但也需防范法官由于自由裁量權(quán)過大而導(dǎo)致在認(rèn)定金額中出現(xiàn)偏差以及司法結(jié)果的不統(tǒng)一。

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D923.41

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2095-4379-(2016)21-0080-02

賴丹曼(1992-)，女，漢族，湖南株洲人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：憲法。