淺議我國行政合同法律適用之規則

張　艷

西北政法大學行政法學院，陜西　西安　710063

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淺議我國行政合同法律適用之規則

張艷

西北政法大學行政法學院，陜西西安710063

對于行政合同的法律適用，在理論和實踐上認為應當通過公法規則調整已無疑義，然而由于行政合同雙方契約性的存在，民法等私法規則是否同樣適用，應當如何適用就具有較大爭議，本文從行政合同法律適用模式的選擇以及私法規則如何適用于行政合同入手，探析行政合同案件審理的法律適用，以求對當前行政合同的研究起到一定參考作用。

行政合同；法律適用；適用規則

一、行政合同法律適用規則之探索

法律適用是行政合同案件裁判的關鍵環節，我國的法律體系存在著公法與私法的劃分，在處理具體的行政合同案件時，首先要對其事件的公私法律性質進行界定，才能正確的適用法律規范，這也就意味著，對法律關系的性質界定的不同決定著選擇適用的規則方面的差異，進而導致完全不同的司法裁判結果的產生，①就像臺灣學者鄭玉波說的那樣，法律適用是通過把抽象的法律規定適用于具體的案件事實來判斷這種事實在法律上應得的價值。我國行政合同法律適用規則的現狀如下：

行政合同在我國是客觀存在的。在實踐中，國務院將其列為與行政規劃、行政許可等行政行為并列的行為，在地方的《湖南省行政程序規定》中也被明確規定，2004年最高人民法院發布《關于規范行政案件案由的通知》也將行政合同明確列為行政案由之一。行政合同也是廣泛存在的。例如政府特許經營方面的在我國市政公用事業市場化時主管部門通過與獲得特許經營權的企業簽訂協議“構建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的合作伙伴關系”②，又如公務管理方面的《公務員法》第95—100條確立的聘任制公務員合同制度以及《治安管理處罰法》和《稅收征收管理法》分別規定了行政拘留暫緩執行擔保和納稅擔保兩種行政擔保合同等。行政合同的發展也十分迅速，隨著民主行政的推進，行政合同的應用空間變得越來越大，這種普遍性意味著它將在行政實務中扮演愈加重要的角色。

二、我國當前行政合同法律適用模式不合理

雖然“通過公法模式調整行政合同法律關系是我國目前實務中所采用的普遍做法”，③但是行政合同畢竟與傳統意義上的行政行為有著很大的區別，而且還有著私法的契約屬性，將行政合同案件完全納入公法的調整范圍顯然不夠合理，原因如下：

(一)“法制缺位”不足以支撐我國當前公法模式

統觀各國對于行政合同的法律適用制度，大致可以分為三種。第一種是英美法系國家的將普通法作為本位的政府合同，第二種是法國的將行政作為本位的行政合同，第三種是德國的將合同作為本位的行政合同。④我國現在這種公法模式的選擇就是源于對法國行政合同制度的參照，在法國，行政合同由公法規則調整，受行政法院管轄，具有行政性較強，合意性不足的特征，但是“法國沒有一部法律規定行政合同的意義”⑤行政合同制度適用的基本規則主要通過司法判例來進行確認，除此之外，還頒布了一些成文法如1964年公布的《公合同法典》，1793年9月26日和1890年7月17日關于公共債務方面的法律等。法國選擇此種模式，是建立在積累多年的最高行政法院及權限爭議法庭創設的大量判例法的基礎上才產生的，同時法國還對行政機關訂立的合同進行了私法合同與公法合同也即行政合同的劃分，細化了行政合同的范圍，再加上成文法，如其從司法程序上規定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律和綜合性的規定行政合同的法律，這些共同組成了一套完整的行政合同法律體系。

(二)難以達到公益與私益的平衡

行政合同不同于普通民事合同，但它畢竟是一種合同，符合合同的一般特征，也具有合同的一般屬性，正是由于這種特性，產生糾紛時的法律適用面臨很大的困難。對于行政合同案件審理的法律適用，不能絕對排除民事法律規范和規則的援引，尤其是民法中的一般規則和原理。⑥從行政合同相對方的利益進行考量，非行政主體追求的是自己的民事權益，對這種權益救濟的需求也是第一位的，而僅僅只采用公法模式，用行政訴訟法進行調整，往往使非行政主體的訴求難以得到滿足，比如民事合同中很常見的給付之訴判決、確認合同效力判決都不適用行政訴訟法，單純公法模式中裁判手段的缺乏使法官無法根據當事人的訴訟請求作出判決，行政合同相對方的民事權益也得不到有效保障。而且公法模式中如行政訴訟的權利救濟具有單向性，有著舉證責任倒置、行政主體不得成為原告的規定，在這種情況下如果整體適用公法模式就沒有了民事訴訟法對于合同和當事人民事權益部分進行裁判的余地，盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條規定：“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用<中華人民共和國民事訴訟法>的相關規定”，但這種參照式的適用是不能脫離行政訴訟法律框架之外的，對民事訴訟法律規定的適用也是不能違背行政訴訟的基本原則的，并且適用的范圍也是有一定的限制的，法官在實際審理過程中是有自由裁量權的，這就給行政合同相對方的權利救濟增添了很大的不確定性，如果將行政訴訟法勉強適用于行政合同案件，很可能會導致相對方契約自由的權利淪為行政附帶民事訴訟下的附屬品。

三、我國今后行政合同法律適用的規則之選擇與適用

(一)適用公法的同時不應排除私法的適用

這種對私法的適用不是簡單拆分公法私法因素，私法產生于古羅馬時期，經過千年的發展與完善，已經形成了一套龐大而完整的理論系統與規則體系，而行政法產生于自由資本主義末期的近代憲政發展，具體到行政合同理論更是不過短短數十年，所以，行政合同制度的建設和發展，是需要借鑒其他法律部門比如合同法的成功經驗的，尤其是其中具有普遍適用意義的原則和規范。

(二)如何援引私法規則

1.應當優先適用公法規則

行政合同是基于行政法律關系產生的，無論在合同本身的內容上還是訂立與履行，都具有行政行為的性質，因而在程序上，行政合同案件首先應該適用行政訴訟法，先對行政合同的合法性進行審查；在實體上，應首先適用法律規范規則，這樣也有利于公共利益與非行政主體一方權益的保護和平衡，更有利于監督行政權力。此外，優先適用公法規則也有利于行政優益權的保護。行政優益權是區別于民事合同“最醒目的標志”，⑦是為了實現行政管理目的而設置的，有利于公共利益的實現。

2.私法規則亦具有準用性

民事立法遠比行政法制度更加完備，它在調整普通民事合同的法律法規中，作出了對常見的典型的民事合同的內容及民事合同發生糾紛原因的具有先期預見性的規定，同時對當事人的行為合法要件、行為規則、違反規則應當承擔的責任都作出了明確的規定，這些規定也為法院對于行政合同糾紛的處理準備了參考依據。

行政合同的發展是當前公私法交融的重要體現，甚至可以說是權力軟化的一種形式，它既可以達到行政機關進行行政管理事務的目的，同時又具有彈性，可以照顧到公共利益與合同相對方的私人利益，盡管行政合同的概念已經被廣泛接受，但是行政合同法律制度的建設與完善仍然尚需時日，在當前這種“法律缺位”情況下如何適用法律，如何裁判行政合同案件還是我們必須要面對的問題。

[注釋]

①韓津和，楊西虎.行政合同的法律適用之模式選擇[J].法律適用，2014(3)：85.

②宋華琳.市政公用事業特許契約中的退出機制[A].余凌云主編.全球時代下的行政契約[C].北京：清華大學出版社，2010.56.

③江必新.中國行政合同法律制度——體系、內容及其構建[J].中外法學，2012(6)：1166.

④應松年主編.比較行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1998：251.

⑤王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988：186.

⑥畢可志.論對行政合同糾紛的司法救濟[J].長白學刊，2004(4)：49.

⑦余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學出版社，2012：262.

[1]王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988.

[2]應松年主編.比較行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1998.

[3]應松年主編.行政行為法——中國行政法治建設的理論與實踐[M].北京：人民出版社，1993.

[4]余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學出版社，2012.

[5]李建良.行政法基本十講[M].臺灣：元照出版社，2012.

[6]江必新.中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建[J].中外法學，2012(6).

[7]宋華琳.市政公用事業特許契約中的退出機制[A].余凌云主編.全球時代下的行政契約[C].北京：清華大學出版社，2010.

[8]韓津和，楊西虎.行政合同的法律適用之模式選擇[J].法律適用，2014(3).

[9]江必新.中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建[J].中外法學，2012(06).

[10]楊懷甫.論行政合同的性質[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2012(05).

[11]閻磊.論“行政契約”的判斷標準[J].西安電子科技大學學報(社會科學版)，2011(06).

[12]樂宇歆.對行政合同訴訟的探討[J].人民司法，2009(21).

[13]于立深.通過實務發現和發展行政合同制度[J].當代法學，2008(06).

[14]張萍.論行政合同的司法救濟[J].廣西政法管理干部學院學報，2008(04).

[15]王寨華.論我國現行行政合同司法救濟制度[J].南京財經大學學報，2006(06).

D922.1

A

2095-4379-(2016)21-0096-02

張艷(1978-)，女，陜西西安人，碩士研究生，西北政法大學行政法學院，講師，研究方向：行政法、行政訴訟法。