域外職務犯罪案件中技術偵查的法律適用解讀

王　雨

甘肅政法學院公安分院，甘肅　蘭州　730070

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域外職務犯罪案件中技術偵查的法律適用解讀

王雨

甘肅政法學院公安分院，甘肅蘭州730070

職務犯罪是最嚴重的腐敗行為，國家的廉政建設、反腐敗斗爭的進一步推進，離不開對腐敗分子的刑罰懲治，而用刑罰懲治則必須經過偵查收集證據，準確有力地證實職務犯罪。職務犯罪的偵查工作要有所突破，就必須提高偵查能力，借鑒國內外經驗，合法有序的運用技術偵查措施，將技術偵查體系規范化和制度化，構建我國完備的技術偵查體系。

職務犯罪；技術偵查；刑事訴訟法；人權保障

時下職務犯罪罪犯反偵查行為日趨智能化、技術化、國際化。以科技手段為特征的技術偵查就應運而生，技術偵查的合法化正應了時下職務犯罪案件特點的變化。規范技術偵查機制對社會的安定和人民群眾安全感的提升都具有積極意義。

一、職務犯罪偵查概述

我國理論界通說對職務犯罪偵查的概念界定為職務犯罪偵查是檢察機關職務犯罪偵查部門為獲得國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體工作人員等國家工作人員是否利用已有職權，進行貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，侵犯公民人身權利、民主權利等職務犯罪行為的相關證據而依法采取的專門的調查措施和強制措施。筆者認為上述概念比較詳細，但同時也對我國職務犯罪偵查作出了一些限制，比如對已經發生的職務犯罪收集相關證據，從而限制了世界上許多國家常用的主動性偵查措施的使用。

二、技術偵查概述

現行《刑事訴訟法》對技術偵查的定義為技術偵查措施是偵查機關利用科學技術及專門技術設備來發現犯罪、收集犯罪證據、查明犯罪事實的偵查活動的總稱。主要包括監聽、秘密拍照拍攝、電子定位、控制通信、網絡監視、心理測試、信息數據恢復、跟蹤、控制交付、催眠等。

因此，由技術偵查的概念可知，技術偵查最本質的特點是秘密性和技術性。但實踐工作中的具體實務操作以及頗多國內外專著及案例表明，技術偵查還具備前瞻性、抑制反偵查性和易侵權性等特點。西方法治國家在打擊職務犯罪上都采取了特殊的偵查手段來順應職務犯罪新歸向。于是，西方法治國家將技術偵查措施作為一項特殊手段運用于預防和打擊犯罪。

三、美英國家職務犯罪案件中技術偵查的法律適用

由于職務犯罪具有高隱秘性、高智能化和國際化的特點，偵查難度大，因此不管英美法系國家(地區)還是大陸法系國家(地區)，都把職務犯罪列為重大復雜犯罪的范圍，并采取職權式偵查模式或者類職權式偵查模式。“由人到事”的偵查程式決定了偵查主體在偵查中必須嚴格保密，在正面接觸犯罪嫌疑人時也須特別慎重。由于控告人、舉報人控告、舉報的動機十分復雜，其中的涉案信息真偽難辨，被控告人、被舉報人又是國家公職人員，若不注重保密不僅會導致無法收集到有關的犯罪證據，甚至會帶來不可彌補的政治、法律后果。世界各國不管是英美法系還是大陸法系國家，大多賦予職務犯罪偵查機構強大的偵查權，如英國、美國、新加坡的職務犯罪偵查機構都擁有普通警察所沒有的強制取證權，還擁有技術偵查權和秘密偵查權；設置有利于打擊職務犯罪的特殊證據制度和基本訴訟原則，如舉證責任倒置、有罪推定等，都值得我國借鑒學習。

英美兩國都以立法機關的制定法規制技術偵查權，并都適用于職務犯罪偵查，均以追究刑事責任來懲治非法截取通訊的行為。但也有不同之處：(1)法律規制形式不同。美國聯邦采取多套法律規制的形式，英國采取單一和總括的法律規制形式。(2)對技術偵查權的使用，美國的規定比英國的更嚴格。如在適用原則上，美國要求滿足最后手段原則和減至最少原則，而英國則只要求符合相當性原則；在審批環節，美國采取司法令狀制度；在使用期限上，美國的一次審批使用期限為1個月，英國則是3個月。(3)在證據規則上，美國合法截取的通訊在聯邦和州法院審判、聽審或法院其他程序中均可作為證據使用。英國截取通訊、秘密監視所獲證據歸入公共利益豁免的特權范圍，予以開示均被保密于偵查階段。以下分別作詳述分析：

(一)美國職務犯罪案件中的技術偵查權

1.美國職務犯罪偵查中使用技術偵查措施主要包括截取通訊、搜查和扣押電子文件和通訊記錄、跟蹤監控等。技術偵查是美國職務犯罪偵查中重要且有效的偵查措施，有著很高的地位。在偵查貪污、侵占等主要職務犯罪案件中使用截取通訊的數量約占總數的10%。盡管美國對通訊截取令的審批實行司法審查制，需由法院審查批準，但批準率幾乎達到百分之百。可見法院系統對犯罪偵查中使用技術偵查措施給予很大的支持，幾乎是有求必應，同時也表明了美國司法界對犯罪偵查需要依賴技術偵查措施已經達到共識。

2.美國職務犯罪案件中的技術偵查權立法分析。美國偵查職務犯罪案件使用技術偵查的法律依據主要是《綜合犯罪控制和街道安全法》第3編及其補充規定《電子通訊隱私法令》，以及《通訊記錄和監測法》的規定。在偵查涉外賄賂等犯罪時也會依據《外國情報監視法令》的規定。

(1)適用范圍與使用原則。根據《美國法典》的規定，申請截取通訊必須滿足最后手段原則、減至最少原則和司法審查原則。最后手段原則是指在其他偵查手段無法成功并告知失敗的情況下最后使用截取通訊手段。減至最少原則是指在具體使用中，應將不屬于竊聽內容的通訊減至最少的方式來實施竊聽。但該原則在具體執行中把握比較困難，法院在一些判例中多支持偵查人員的行為，主張應考慮竊聽的具體情況。司法審查原則指一般情況下，截取通訊須經法院批準后才能使用。

(2)通訊截取令的審批。截取通訊的申請主體是檢察官，即由檢察官授權提出截取通訊的申請。截取令的申請權交由檢察官行使，使得檢察官在截取通訊上承擔相應的責任，有助于對截取通訊的控制。審批主體是法官，即實行司法令狀制度。

(3)通訊截取令的使用期限。根據《美國法典》規定，通訊截取令的使用期限一次不能超過“截取通訊抵達到目的所需的必要時間”，一般不超過30天，但可以延長使用，延長的期限一次也不得超過30天。使用通訊記錄器和監測跟蹤裝置的令狀有效期要長一些，一般不超過60天，如有需要，法院可基于最初簽批的理由予以延長，但每次延期不得超過60天。

(4)無令截取。在情況十分緊迫時，偵查人員或執法人員，有權決定無令截取通訊。

(5)截取通訊所獲信息的保存。被截取的通訊予以記錄必須以錄音帶或其他類似方式，且不得以任何手段剪輯或修改。截取通訊期限若達到屆滿，必須立刻將這些記錄送交批準截取令的法官，且在其指示下密封，常規保存期限為10年。

(6)通訊記錄與監測令狀的保密。法院批準使用通訊記錄器和監測跟蹤裝置的令狀必須保密，協助申請人使用通訊記錄器和監測跟蹤裝置的人員也不得向任何人泄露通訊記錄或監測裝置的存在，直至法院頒令解封為止。

(7)監督機制。對截取通訊的監督有三種途徑：司法監督、立法監督和公眾監督。

(8)證據規則。第一，證據使用規則。根據《美國法典》規定，合法截取的通訊在聯邦和州法院審判、聽審或法院其他程序均可作為證據使用，但訴訟雙方須在審判、聽審前10天內獲取截取令申請書和法院批準的截取令。如果法院認為訴訟各方不會因延遲獲得這些材料而致利益受損，則有權取消該10天期限的規定。第二，非法截取通訊證據排除規則。根據《美國法典》規定，因截取通訊而權利受到侵害的人，基于以下三個理由都可以提出排除證據的申請(1)通訊內容系非法截取的；(2)不充分的截取令；(3)截取通訊內容不符合截取令規定的。

(9)非法截取通訊的民事救濟與刑事懲罰。根據《美國法典》的規定，若因非法截取通訊權利受到侵害，任何人可提起民事訴訟，從違法行為人或機構獲得救濟，包括法律救濟、賠償、律師費和其他合理費用。未經法律允許故意截取通訊，或者故意使用非法截取的通訊，或者故意公開非法截取的通訊，構成犯罪的，可能被判處罰金或者不超過5年的監禁。

(二)英國職務犯罪偵查中的技術偵查權

英國職務犯罪偵查在傳統上多使用回應型偵查手段，自上個世紀90年代開始，技術偵查等前瞻性偵查手段開始被大量運用，主要有截取通訊和秘密監視兩種。盡管英國是判例法國家的典型代表，但其采用制定法方式授權和規制技術偵查權。筆者此文主要詳述截取通訊。

1.截取通訊的概念及通訊的范圍、種類。截取通訊是指通訊信息經科技手段被當場獲取或對通訊途中的信息進行攔截，如竊聽等。根據《2000年偵查權規制法》的規定，通訊的截取范圍包括普通有線電話，還包括移動電話、電子郵件和其他通過網絡進行的通訊等。

2.截取通訊的審批主體。申請截取令必須經有權提出申請的人員提出申請，并經審批主體依法簽批。英國截取通訊的審批由使用主體的上級領導審批，屬于行政性審批。

3.截取通訊的適用范圍及審批條件。截取通訊主要適用于以下四種情形：為了國家的安全利益、為了預防和偵查嚴重犯罪、為了保護本國經濟的健康發展、為了協助履行國際互惠條約在預防或偵查嚴重的犯罪。對于這四種情形，英國學術界也有批評的意見，認為其規定太籠統，有違背《歐洲人權公約》第8條第1款的規定侵犯人權之嫌。

4.截取通訊的有效期限。截取令有期限限制，一般是3個月。如不延期到期就自動失效，但也可以在有效期內延期。

5.非法截取通訊的后果。不管是截取公共郵政或電子信息調整的通訊信息還是截取私人電信系統中通訊信息，只要未經批準或者未經同意而故意截取的，均構成犯罪。

6.截取通訊的證據規則。截取通訊所獲證據免予開示。

四、結語

在我國司法實踐中，技術偵查的法律規范仍不完善，許多問題都有待于進一步法律制。技術偵查措施在當前國際范圍內已經被多國法律認可，即便各個國家對本國技術偵查法制化的規定各有差異，有所不同，但在面臨的具體復雜案件中，技術偵查手段則被用來協助破案。美國英國等一些法制先行國家立法相對完善，很多正在走向法治化的國家并沒有立法來作為保障，技術偵查所采取的證據并不具備合法性，通過技術偵查取得的證據，無法直接作為證據使用。所以完善技術偵查體系，將其合法化是新型社會所急需具備的。

[1]詹復亮.新刑事訴訟法與職務犯罪偵查適用[M].北京：中國檢察出版社，2012(04)：10.

[2]王曉霞.職務犯罪偵查制度比較研究[M].北京：中國檢察出版社，2008：181.

[3]何家弘.秘密偵查立法之我見[J].法學雜志，2004(11)：26-29.

[4]萬毅.西方國家刑事偵查中的技術偵查措施探究[J].公安大學學報(自然科學版)，1999(4)：42-46.

D918

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2095-4379-(2016)21-0110-02

王雨(1988-)，女，漢族，甘肅張掖人，甘肅政法學院公安分院，訴訟法碩士研究生，研究方向：刑訴法學、偵查學。