承包土地的經營權抵押權制度研究

孫　敬

河北經貿大學法學院，河北　石家莊　050061

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承包土地的經營權抵押權制度研究

孫敬

河北經貿大學法學院，河北石家莊050061

根據“三權分置學說”，農村土地權利構造體系可以表達為集體的土地所有權、農戶的土地承包經營權與農業經營主體的土地經營權。本文將主要從三權分置、承包土地的經營權抵押權設定、登記、抵押物實現方式入手，闡述相關問題。

三權分置；承包土地的經營權；承包土地的經營權抵押權

一、三權分置農地權利體系

隨著農業現代化進程的推進，我國已經進入了一個農業轉型期。如何更好的提高農地利用率以及滿足日益增長的農業融資需求已成為亟待解決的問題。但當前農村經濟發展的金融需求尚未得到有效滿足，這已成為制約農村金融發展的主要因素之一。因此發展農村經營性資產，實現土地承包經營權的金融價值已成為關乎農業現代化發展全局的關鍵。而在我國現行法律框架下，傳統的農村土地承包經營權制度已不能滿足農業農村金融發展的需求。發揮農村土地承包經營權的金融價值是深化農村經濟體制改革的重中之重。

“三權分置學說”在原有的集體的土地所有權、農戶的土地承包經營權的基礎上，農地權利構造體系發生二次分離，在承包地發生流轉時，農戶的土地承包經營權發生分離，可分為土地承包權、土地經營權。三權分置政策的意蘊是，在堅持土地集體所有制、農戶的土地承包經營權的前提下，使土地實際經營者可以獲得一種具有物權效力和抵押功能的財產權，并以此提升土地的金融價值，提高農地流轉的效率，促進農村金融體系的發展繁榮。“三權分置”農地權利體系平衡了農地的社會價值和財產價值，為建立財產型的農地權利制度、發揮農地的融資功能提供了制度基礎。在堅持農村土地集體所有權性質不變，穩定農戶承包權，切實保護農民生存利益的基礎上，將土地經營權置于市場之上，放活土地經營權，鼓勵符合條件的承包地以多種形式流轉，以實現土地資源的優化配置。這是對我國農村土地制度深化改革的實踐探索。

二、承包土地的經營權抵押權的設定與法律突破

如欲以土地承包經營權和農業經營主體的土地經營權設定抵押權，其首要考慮的該權利抵押是否屬于我國現行法律制度下抵押財產范圍。

承包土地的經營權根據現實經營主體的不同可分為兩種不同的法權形式：農戶的土地承包經營權和其他農業經營主體的土地經營權。土地由農戶承包經營時，其承包權與經營權未發生分離，土地實際經營主體仍為農戶本身，故其權利表現形式仍為承包土地經營權；當土地由其他農業經營主體經營時，此時的土地承包經營權具有兩種不同的權利表現形式，可分置為農戶的土地承包經營權、該農業經營主體的土地經營權?！俺邪恋氐慕洜I權”抵押也就表現為兩種形式：土地承包經營權抵押權和其他農業經營主體的土地經營權抵押權。

根據我國《物權法》第180條規定“……公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押，但第184條規定，禁止“耕地……等集體所有的土地使用權”設定抵押權。即在我國現行法律框架下，以招標、拍賣等方式取得的土地承包經營權的抵押是我國法律制度所允許的的，但以家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押則存在著法律制度方面的障礙。土地經營權是在土地承包經營權之上設立的權利，屬于集體所有的土地使用權之列，同樣是《物權法》規定禁止抵押的權利范圍之內。故又該如何突破現行法律的規定，完善土地經營權抵押規則呢？

2014年《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》進一步指出：“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資?！?014年國務院頒布的《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)明確指出要在符合條件的地區開展承包土地的經營權抵押權試點工作，以試點的形式在我國局部推行承包土地的經營權抵押權。在地區試點中尋找缺陷與不足，從而為以后大范圍的推行積累經驗。試點工作要“依法有序”進行，涉及被突破的相關法律條款，由全國人大常委會授權決定在試點地區暫停執行。這也就使得試點管理辦法并不違背我國法律制度的統一性、完整性。開展“兩權”抵押貸款試點、在試點地區、試點期間暫停實施相關法律條款，是提升農地金融價值、加快推進土地經營權流轉的又一重大舉措。以政策性法律突破現行法律障礙，以試點管理辦法為主，為抵押權的設定提供法律支撐，是我國法制建設與時俱進的體現。

三、土地經營權抵押權登記制度

承包土地的經營權抵押權的設定與實施不僅需要有法律制度的支撐，更需要與相關配套措施配合。目前明確的是土地經營權抵押權適用物權變動規則，采用“合同+登記”的不動產物權變動模式。但尚存在著是采登記生效還是登記對抗等疑問。其他農業經營主體的土地經營權是該土地經營主體與農戶簽訂土地流轉合同，僅在合同約定期限內取得土地經營權，這主要包括土地經營權收益取得權。其設立、取得雖然具有債權外觀表現，但究其根本土地經營權在性質上仍然屬于農業經營主體就他人的土地從事農業生產的物權。其生效方式可類推適用以其他承包方式取得的土地承包經營權抵押權的規定，采登記生效主義。即未經登記，土地經營權抵押權不設立。此外，目前我國土地承包經營權登記以戶為單位，多個承包地塊一并登記。這與我國承包地細碎化、分散化等特點密切相關。但承包土地的經營權抵押權登記若仍采用采人的編成主義，以戶為單位統一登記，則不利于交易相對人查詢土地承包經營權上的權利負擔，增加后續交易成本，不利于農村土地的流轉與抵押權的順利進行。故筆者認為至少在試點區域范圍內，土地承包經營權的登記應采用采物的編成主義，一地一登記簿，這樣有利于抵押權人明晰土地承包經營權上的權利負擔，并決定是否接受該權利抵押，減少后續紛爭。

四、承包土地的經營權抵押權的實現方式與抵押物處置機制

土地是農民賴以生存的根本，也是一個國家立足的根本，承載著一個家庭、國家生存的重擔。故當實現承包土地的經營權抵押權時，各相關責任人應再三慎重。根據前述，承包土地的經營權抵押權可分為兩種：其他農業經營主體的土地經營權抵押權；農戶的土地承包經營權抵押權。前者是直接在其他農業經營主體的土地經營權上設立抵押權，其設立、變更、消滅等并不影響土地集體所有權、農戶的承包土地經營權。當合同約定的抵押事由發生時，該抵押權直接依據《物權法》第195條規定的方式處置即可。其權利實現方式是多樣化的，協議折價、拍賣、變賣和強制拍賣、變賣等方式均可采用。抵押權人僅僅取得土地經營權，而且只是合同約定期限內剩余使用期限的土地經營權。當期限屆滿后，土地經營權與在其之上設立的抵押權歸于消滅，權利回歸到最初狀態。若土地未發生流轉，農戶直接以土地承包經營權設定抵押權，若仍依照《物權法》第195條實現抵押權，將會導致農戶承包土地經營權的喪失，農地的社會保障功能也就無從實現，也與穩定農戶的承包權政策背道而馳，故協議折價、變賣、強制拍賣等方式也就不適用此種情形。在此背景下，強制管理就成了不二選擇。強制管理，即通過委托他人管理抵押財產，并以其所得收益使債權得以優先受償。相較于協議變賣、強制拍賣等方式，強制管理具有明顯的柔韌性，留給抵押人更多的利益空間。抵押人僅在一定期限內喪失對抵押財產的使用收益權，當財產收益足以滿足強制執行權時，抵押權人也就無權收取收益，財產收益權回歸抵押人，抵押人仍可就剩余期限內的土地經營權行使權利。筆者認為抵押權的實現，要在保障農戶的土地承包經營權不受影響的前提下進行，切實保護農民弱勢群體的利益。

目前，我國承包土地的經營權抵押權制度的構造尚處在探索階段。風險防范機制等尚未跟進，存在著諸多問題，亟待解決。

[1]<農業部關于推動金融支持和服務現代農業發展的通知>(農財發〔2014〕93號).

[2]房紹坤.論推動承包經營權抵押的制度構建[J].法學家，2014(2).

[3]高圣平.承包土地的具有抵押規則之構建——兼評重慶城鄉統籌綜合配套改革試點模式[J].法商研究，2016(1).

D922.3；D923

A

2095-4379-(2016)21-0114-02

孫敬(1991-)，女，滿族，河北唐山人，河北經貿大學法學院，法律(法學)專業碩士研究生在讀，研究方向：國際私法。