商法形成過程對今天我國建立商事制度的啟示

阮丹微

浙江工業大學法學院，浙江　杭州　310023

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商法形成過程對今天我國建立商事制度的啟示

阮丹微

浙江工業大學法學院，浙江杭州310023

摘要：我國現行社會主義市場經濟法律體系中，商法作為市場運行法，具有獨一無二的地位。作為市場經濟的產物且直接服務于市場經濟，毫無疑問，我們無法否認其與市場經濟的密切關系。當前我國商法的發展現狀，與世界其他國家相比存在差距，我們必須認識到我國商事制度建設任重道遠。因此積極探索創新，在理性面對不同部門的法律、不同國家的同一類型法律的基礎上，進行合理的法律移植，值得嘗試。通過梳理分析商法的形成發展歷史，拓展我國商法制度改革思路，以期為我國建立更為適合的商事制度提供理論支撐。

關鍵詞：商法；形成史；商事制度

對于商法的研究采取歷史分析法，無疑是非常合適的。古話說：以史為鑒，可以知興替。事實證明，研究歷史可以讓我們了解事物的動態發展狀況，但那只是其冰山一角，隱藏在海面以下的是更多豐富的資源。

以海商法為例，海商法史上最具影響力的非《羅得海商法》莫屬。《羅得海商法》成文于八世紀，是當時東地中海各民族和地區在航海與經商時所共同遵行的原則。

梳理其歷史演進，我們了解到其具有承上啟下的歷史作用——上承兩河流域、古希臘、古羅馬海商法菁華，下啟《阿瑪斐表》等著名海商法典，其理論促進新理論的產生，從而在操作層面發揮作用。因此歷史分析法所具有明顯的優越性。

一、商法的起源

關于商法的起源有兩種學說，即中世紀起源說和自古存在說。前者認為現代商法的根在羅馬法中。持這一觀點，比較具有代表性的人物是萊溫·戈爾德施密特。他在其1891年出版的名著《商法通史》中便宣稱，“本意上的商法，作為法的一個分支……是中世紀晚期意大利和近代法典編纂的作品。”①后者，是20世紀末由部分羅馬學者提出中世紀商人法并不是商法的源頭，只是漫漫歷史進程中，商法發展的一個時期罷了，可能不過是歷史與歷史連接的拐點。一般看來，中世紀起源說的擁躉占多數。在梳理商法歷史脈絡時，本文亦采用了中世紀起源說。

中世紀西歐的商法又稱商人法，是指調整商人之間因商事活動所產生的各種關系的習慣和法律的總稱。商事活動分為內陸商業活動和海上商業活動，因此在當時，商法由規范內陸商業活動的商法和規范海上商業活動的商法組成。

二、商法的發展

16-17世紀，隨著經濟的發展，英國社會的發展面貌發生了深刻的變化，公司和合伙經營組織大量出現，對外貿易頻繁，契約合同、財產轉移等經濟往來形式日趨多樣，與之相伴的經濟糾紛亦層出不窮，英國憑其發達的商品經濟較多繼承了中世紀的《商人法》，保留較多該法的特點。進入現代，英國的商法仍以普通法和平衡法判例為基礎，當然在此基礎上，英國的商法補充了由成文法不斷修訂的商事部門法，相當于形成了商法的體系。

值得注意的是，偉大的個體在商法發展進程中的作用亦不容忽視。以18世紀英國王座法院首席法官——曼斯菲爾德為例，他憑借個人杰出的才能、豐富的法律知識、法律經驗對英國的商法發展做出巨大貢獻：在海上保險法制度上，他在任王座法院首席你法官期間判決中多保險案件，創立了大量的經典判例。他所總結的規則在《1906年海上保險法》中基本確立；同時在票據制度上，他通過一系列判例逐步確立了可轉讓票據領域的的基本原則；還有在契約制度等方面，他同樣功不可沒。

德國近代第一部商法是1974年頒布的《普魯士邦普通法》。“第二部對德國商法領域產生重大影響的法典是1807年的《法國商法典》，它使用客觀主義標準。該法典在德國西部一些地區有效，甚至在對法戰爭勝利后直到19世紀中葉一直這樣。”②

德國重視商法“開路者”的特點，其商法的統一早于其政治的統一，這對德國商業的發展大有裨益。德國1900年實施《民法典》后，由于之前的《德意志普通商法典》存在大量與民法重疊的部分，因而進行了修改，于1900年1月1日與《民法典》同時生效，并且沿用至今。從中我們不難看出，德國的商法采用的是民商分立的模式。

三、建立我國合適的商事制度的思索

經改革開放的洗禮，我國已建立起了較為完整的商法體系，但商法所具有的濃重發展性特點決定了其良好發展、合理應用并不是件易事。當前我國的商事司法實踐問題嚴峻，商法作為外援性法律移植痕跡強，商事立法綱領性條文規范缺乏等對商事關系的合理把握構成障礙。辯證唯物主義哲學強調矛盾的特殊性，要求我們具體問題具體分析。我國商事制度的合理構建同樣是需要具體分析的。

首先，回顧商法的歷史進程，商法制度的發展往往是在國情變動的推動下完成的。根據英國對其社會實際的切實把握及其商法的良好發展，不難得出：我們需合理把握國情，立足國情構建商事制度，并隨著國情的變動對商事制度作出合開的調整。

其次，填補現存漏洞。法律制度的進步一般表現在兩方面：制度創新和漏洞填補。在很多情況下，進行制度創新是件相當困難的事，根據問題思考對策針對性更強，對于現實生活的意義也更為顯著，況且我國商法現狀不容樂觀，填補漏洞不失為明智之舉。

第三，注重加強法學教育，培養法學的偉大人物。這種偉大是真正的偉大，而不是表象如地位、財富，所帶來的。英國著名小說家毛姆說，“我所謂的偉大不是走紅運的政治家或是立戰功的軍人的偉大；這種人顯赫一時，與其說是他們本身的特質倒不如說沾了他們地位的光，一但時過境遷，他們的偉大也就黯然失色了。人們常常發現一位離了職的首相當年只不過是個大言不慚的演說家；一個卸甲歸田的將軍無非是個平談無奇的市井英雄。”③培養真正偉大的法學家，既利于對法律理論原則創新的人才供給；又利于群眾聲音的代表發聲。

第四，始終堅持商法的統一性，為商業活動的開展掃除一定的障礙。商業的開展壁壘摩擦越少，越有利于商業發展。若商業活動具有很強的地域性，無疑是為經濟發展挖掘墳墓。

第五，始終把握不同法之間的聯系，保持其動態平衡。每當某部法典進行修正，我們應立即并且仔細思考所修改處與商法的聯系，考慮二者是否有相悖之處。

總之，建立合適的的商事制度，思索永不能止，需要我們上下而求索。

[注釋]

①萊溫·戈爾德施密特.《商法通史(第一版)》(意大利語版).蒲山、安東尼奧·夏洛亞譯.都靈：UTET出版社，1913：3，31.

②卡納里斯.德國商法.楊瑞譯.2006.24.

③毛姆.月亮與六便士.傅惟慈譯.上海譯文出版社，2009.1.

中圖分類號：D923.99

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)07-0149-01