刑法上行為犯之誤讀

王勝磊　于　靜

北京市昌平區人民檢察院，北京　102200

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刑法上行為犯之誤讀

王勝磊于靜

北京市昌平區人民檢察院，北京102200

摘要：行為犯作為刑法學理論上的一種重要的犯罪分類，歷來頗具爭議。實踐中有不少學者特別是非刑法學者存在著對行為犯的諸多誤解，這些誤解有些容易通過新聞事件或者法院的不恰當判決而使得廣大民眾產生誤解，厘清行為犯的構成以及認定無論對刑法學理論界還是司法實踐領域都意義重大。對行為犯的爭議仍將繼續，對行為犯的研究亦無止境。

關鍵詞：行為犯；非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；誤讀

2015年8月3日，北京衛視科教頻道《法治中國60分》報道了這樣一個案例：被告人秦雷(化名)一天在村子里的山上轉悠，無意間發現了一只像羊一樣的動物，一條腿瘸著，好像是受了傷，秦雷看到這只類似羊的動物跑進了旁邊的灌木叢，不一會這只小動物就被灌木叢卡住了。見此情形的秦雷就上去將這只動物抓住，用手一捏，本已元氣大傷的這只動物就死掉了。秦雷將它帶回家，用家里的刀具開膛破肚后將此動物的內臟給家里的狗吃了，然后將留下的肉體放到了家里的冰柜里冰凍了起來。后來，秦雷的行為被知情人士舉報，秦雷被當地的檢察機關以非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪提起公訴，當地的法院經過開庭審理后認為秦雷構成犯罪，遂當庭以非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪判處有期徒刑六個月。

《法治中國60分》節目在報道上述案例后，著名評論員王健對本案進行點評時說到本案涉及《刑法》第341條規定的非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪，由于這一罪名屬于典型的行為犯，故只要行為人秦雷對野生動物實施了殺害或者傷害的行為就成立本罪，至于行為人有沒有主觀上的故意，不影響本罪的成立。通俗地說，王健認為行為犯的基本要求就是只要有行為人存在犯罪行為就可以認定構成犯罪——殺害野生動物即使是無知也構成犯罪。

筆者看來，評論員王健的對刑法中行為犯的評論代表了當下很多人的觀點，案件報道的十分的及時，通過這個案件，筆者看來確有必要將刑法中的行為犯進行一個梳理和探討，以此揭開行為犯神秘的面紗，讓公眾都能夠正確的認識行為犯，避免一些不必要的歧義和誤解。

一、行為犯之界定

行為犯作為刑法理論上的一個重要概念，實踐中也被廣大的學者和司法工作人員廣泛的使用，但是關于行為犯的概念以及界定卻是眾說紛紜，不同的刑法學者都試圖從不同的角度去界定它的范圍。行為犯的概念最早是由大陸法系刑法學者提出并運用的，而且是將行為犯和結果犯作為兩個相對應的概念范疇加以研究，故這些研究是建立在對大陸法系學者對行為犯理論基礎之上的。

中國政法大學刑法學者阮齊林認為行為犯即形式犯：“行為犯又被稱為形式犯，因為不以法益遭到實際或者可能的損害為必要，稱之為形式犯；又因為只要將法律禁止的行為實施完畢就是既遂，從這個角度把握也可以稱為行為犯。”①

清華大學刑法學教授張明楷則認為行為犯與結果犯的區分標準并不統一，在國外的刑法理論上存在不同觀點。行為犯是行為與結果同時發生的犯罪，因果關系便不成其為問題；與之相對的結果犯就是行為與結果之間具有時間間隔的犯罪，需要認定行為與結果之間的因果關系。②

北京大學刑法學家陳興良教授認為，行為犯亦被稱為是舉動犯，僅須行為人將刑法分則中規定的行為完成就能夠入罪，危害結果的有無不是入罪的必要條件。這種觀點看似與“行為犯即形式犯”雷同，但是此種觀點還認為危險犯是也是只要實施一定的危害行為即可，故行為犯的范疇包含危險犯。

總之，關于行為犯概念的界定理論學界一直存在著爭議，也許正是因為對行為犯的不同理解，行為犯這個概念在一般人看來充滿著神秘感，這也可能直接導致了一些人對行為犯出現誤讀的原因之一。

無論如何，行為犯的概念也不會一錘定音，未來對行為犯理解的爭議也將繼續。但是不可否認是的這些爭議觀點隨著對行為犯研究的不斷深入在某些方面也正在趨同。按照我國刑法學界的通說，行為犯是指以法定犯罪行為的完成作為犯罪既遂標志的犯罪。③這類犯罪的既遂并不要求造成物質上或者其他有形的犯罪結果，而是以行為完成為標志，但是這些行為不是一著手即告完成的，按照刑法的規定，這種行為也有一個實行的過程，需要達到一定的程度，才能視為行為的完成。

二、行為犯誤讀之體現

北京衛視科教頻道報道的秦雷案從檢察機關公訴、法庭審理和評論員評論方面都具有代表性，都反映出了當前司法實踐中對行為犯認知方面存在的一些偏差。

(一)電視評論中“行為犯”

北京衛視科教頻道評論員王健在案件報道后對于本案的評論指出，針對野生動物的犯罪大多都是行為犯，也就是說不管你主觀上是否存在故意只要存在殺害野生動物的行為，就構成了犯罪；被告人秦雷以自己不認識這種野生動物作為自己的辯護的理由顯然是不能夠成立的。筆者將評論員的觀點簡單總結為：殺害珍貴野生動物即使無知也夠罪。

(二)公訴和審判階段中的“行為犯”

從秦雷案件公開的公訴書和判決書④中，我們得知檢察院和法院觀點為被告人秦雷應當以非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪追究刑事責任，法院認定此罪的主要事實在于：第一，秦雷自己供述到發現野生動物受傷并將野生動物殺害，后來詢問別人才知道是香獐子(原麝)；第二，證人鄭某某說曾經看到秦雷在冰柜中存放的野生動物；第三，證人陳某某的說秦雷向其說過抓住過一直像羊一樣的動物；第四，提取筆錄即從秦雷家中提取的野生動物尸體；第五，陜西省動物研究所的鑒定的動物尸體樣本屬于原麝的鑒定報告等。本案的被告人秦雷在法庭上為自己辯解道，自己在殺害這只野生動物的時候并不知道它屬于國家重點保護的野生動物，如果當時就知道它為國家保護的野生動物種類自己肯定不會去殺害的。但是對于被告人的辯解法院并不認同，根據本案的證據，被告人秦雷最終被認定為非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪。

無獨有偶，2015年12月初據《鄭州日報》報道，大學生因為掏鳥窩抓了十只鳥被判處10年半有期徒刑。報道一出，立即引發了公眾的激烈爭論，當然本案之所以被廣泛關注一方面是因為被告人之一閆某某是在校大學生，另一方面就是公眾對非法獵捕珍貴、瀕危野生動物犯罪的認識存在一定的盲區。對于公眾來說，不能理解的是掏幾個鳥窩怎么會有如此嚴重的刑罰處罰，更何況被告人在法庭上辯解說實施行為的時候并不知道所獵捕的鳥類為國家重點保護動物。最終此案被告人被法院以非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物罪判處有期徒刑十年。

三、行為犯之構造分析

評論員對行為犯解讀顯然是不恰當的，這種認為行為犯就是只要實施了法律規定的危害行為就一定能夠成立犯罪，而不管行為人主觀的是否是故意還是過失的觀點其實是對行為犯的一種典型的誤解，也是對刑法犯罪構成要件的粗淺認識。另外，秦雷案件的認定不管最終是否定罪準確，從公開的判決書上筆者看不到法官對行為犯主觀方面的定罪標準，筆者認為這存在著一定的問題。結合上述兩個案例，筆者覺得有必要對行為犯構造進行一個剖析，以防因行為犯的誤讀造成司法實踐中認知偏差。

首先，行為犯是和結果犯、危險犯、舉動犯相對應的概念，是犯罪既遂的四種類型之一。犯罪既遂是行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪構成的全部要件。行為犯是以完成法定的犯罪行為作為犯罪既遂的標志，需要注意的是行為犯不是入罪的前提，即行為犯不解決是否構成犯罪的問題，因為是否構成犯罪是由犯罪的構成要件決定的。

其次，行為犯不是犯罪構成要件。我國刑法學界對犯罪構成要件學說有不同的理論，⑤但是我國刑法理論由于受到前蘇聯的影響，通說認為犯罪構成要件包括：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。犯罪主體方面無須多述，必須是刑法明確規定的具有刑事責任能力的自然人；犯罪客體就是刑法所要保護的法益，行為犯與危險犯侵犯的客體具有相似性，但是也存在著一些區別，危險犯要求實害結果的危險，行為犯不是必須造成實害的結果，行為犯中的行為必須要對合法的權益造成侵害，就像非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪非法殺害的行為已經對我們國家野生動物保護的制度造成了侵害；犯罪客觀方面就行為犯的行為一旦實施侵害就發生，也就是說行為犯中的實行行為與侵害結果具有時間上的不可分割性。⑥主觀方面也是最容易產生誤解的一個構成要件，根據刑法的規定，過失犯罪必須造成一定的損害后果才能構成犯罪，這也就是說行為犯的主觀方面不可能是過失，總之行為犯在主觀方面必須是故意。

由此看來，秦雷案中要想認定為非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪必須要符合此罪的構成要件，而行為犯與犯罪構成要件之間沒有直接的關系，所以秦雷案中不能簡單因為其存在非法殺害國家保護的野生動物行為就當然成立非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪。筆者之所以認為法院在認定秦雷構成非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪上存在一定的爭議，是因為《刑法》第431條規定的非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪屬于典型的行為犯，行為犯的既遂標準是實施了法律規定的行為即可既遂，但是犯罪是否既遂與犯罪是否成立并非一回事，不能劃等號。是否構成此罪要看被告人秦雷的行為是否完全符合此罪的構成要件。很明顯，非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪要求行為人在主觀上必須明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物而獵捕、殺害，但不要求認識到野生動物的級別與具體名稱。⑦據此，本案在認定中存在以下爭議：第一，是否構成本罪不能以行為人是否實施犯罪行為為標準；第二，秦雷在實施非法殺害時候是否知道所殺害的野生動物屬于國家重點保護的野生動物；第三，現有的證據是否可以證明秦雷在主觀上明知國家重點保護的野生動物。筆者認為根據公訴書和判決書上列舉的主要證據事實，能夠說明秦雷存在非法殺害的行為，但是并不沒有充足的證據證明被告人秦雷的主觀方面是故意，相反根據秦雷的辯解，他在殺害野生動物的時候完全沒有或者憑借他的一般常識不可能知道出現在他面前的這個動物是國家重點保護的野生動物。關于此罪的主觀方面判決書中并沒有一個有說服力的論述，所以不管最終認定的結果是否正確，在筆者看來這一點仍然存在著一定的爭議。

相反，我們再來分析“掏鳥窩”案件，這個案件雖然在剛報道出來的時候引起了輿論的爭議，但是隨著對此案報道的深入，公眾也從刑法專業的更深層次上了解了行為犯的構成要件，從公開的判決書上筆者看到了本案中公訴人提供了充足的證據來證明這名大學生主觀上明知是“燕隼”(國家重點保護動物)而獵捕用于出賣。與秦雷案件不同，筆者認為判決書詳細的論述和說理正是后來輿論發生變化的主要原因。

四、行為犯誤讀之結論

秦雷案件一方面暴露了我們目前很多人對刑法理論上行為犯的誤解，作為司法工作人員，筆者認為有必要認真的

界定與分析行為犯的構造，界定行為犯需要認真分析以下幾個問題：第一，行為犯是與結果犯之間的區別；第二，行為犯構成與犯罪既遂之間的界限，既未遂問題的前提是已經構成犯罪，法國著名的刑法學家卡斯東·斯特法尼認為，將事實上的犯罪區分為實質犯與形式犯(行為犯)，其中一個很大的好處是涉及處理犯罪未遂的問題，行為犯區分既遂與未遂很不容易。⑧第三，行為犯構成必須要求行為人主觀方面的故意，而不是只要有獵捕或者殺害行為就能構成此罪。作為司法工作人員在司法實踐中對行為犯應該認真分析、仔細界定，切記不能將行為犯誤讀，以免造成司法誤判甚至錯判。

[注釋]

①阮齊林.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011，9：150.

②張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011，7：168-169.

③高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2010：159.

④[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/shanxi/sxsyaszjrmfy/lcxrmfy/xs/201507/t20150729_9859307.htm

⑤大陸法系國家的刑法理論普遍認為，犯罪成立必須具備三個條件：構成要件符合性(或該當性)、違法性和有責性.

⑥李希慧，童偉華.論行為犯的構造[J].法律科學，2002(6)：46-51.

⑦張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011，7：998.

⑧[法]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義[M].羅結珍譯.北京：中國政法大學出版社，1998：226.

[參考文獻]

[1][法]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義[M].羅結珍譯.北京：中國政法大學出版社，1998.

[2]阮齊林.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011.9.

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.7.

[4]高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2010.

[5]何秉松主編.刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2000.

[6]劉加琛.刑法新罪與疑難案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，1999.

[7]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1992.

[8]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[9]姜偉.犯罪形態通論[M].北京：法律出版社，1994.

[10]李希慧，童偉華.論行為犯的構造[J].法律科學，2002(6).

[11]史衛忠.論我國刑法中行為犯的概念[J].法學家，2000(3).

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0012-03