淺析非法證據排除規則
——重復供述的甄別與否

2016-02-05 08:52:50王硯琳

法制博覽 2016年10期

*遼寧省教育廳高等學校人文社科一般項目《控方證據合法性證明機制研究—以遼寧省刑事司法實踐為樣本的分析》(W2014226)。

王硯琳

中國刑事警察學院，遼寧沈陽110854

摘要：非法證據排除是我國刑事審判進行中最關鍵的部分之一，自我國的“兩個證據規定”頒布實施以來，更是由于媒體和學界的廣泛關注使得非法證據成為熱議話題的榜首。2012新刑事訴訟法的修訂，明確規定了“尊重和保障人權”、將“不得強迫任何人自證其罪”作為證據的一基本原則，同時就吸收了本文所要提及的非法證據排除規則。該規則涉及的案件種類包括毒品犯罪案件、故意殺人案件，貪污受賄案件等，覆蓋面廣泛，可以說在絕大多數的刑事案件中都存有非法證據的影子，當然，這和我們的實施主體存在著一定的關聯。在非法證據排除規則的研究過程中發現，重復供述并不能夠等同于非法證據排除規則的內容之一，并且僅依靠案件判決過程中對非法證據排除規則的適用進行簡言帶過，遠遠不夠，必須有一個明確的標準。

關鍵詞：重復供述；非法證據；毒樹之果；刑訊逼供

應對本文所要探討的這一問題，我們必須明確兩個概念：1.非法證據。非法證據屬于取證重大程序性違法，并且以侵犯公民基本權利的方式獲取的證據，非法證據一經查證屬實，就應當排除不能經過轉化或者重新取證而繼續使用；瑕疵證據雖然也屬于偵查機關以非法手段獲取證據，但其程度較輕，并未嚴重侵犯公民人權。非法證據排除規則是應用最為廣泛的程序性制裁方式。因為偵察擁有相對秘密性特點，非法取證一般是產生于偵查行為之中，檢察機關作為法律監督機關，能夠通過審查批捕、起訴及時發現和處置該類證據，通介入、引導，盡量加以減少。2.重復供述。重復供述，是指調查人員在以刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述后，在隨后的審訊中又通過合適的法律方法得到其口供反復。此外，還有學者將重復的語句作如下定義，認為問題在于二者是何關系，對非法行為和在此敘述的重復的語句的內芯聯系，而不是重復的內容。即使二次供述的內容改變了最初的聲明，或在第一次語句的基礎上進行了擴展，仍在重復該含義語句。原因是，在大多數情況下，調查機關在重新審視的情況下往往會在初步的基礎上進行非法訊問，固定、改進其說法，再述的內容往往大于最初的陳述。我國重復供述主要以記錄的形式表示，但也可以用其他形式表示。所以對于排除非法證據的關鍵又在于對重復供述的審查。

在考慮重復供述取舍之前的，首先我們要考慮的是非法言詞證據的排除問題。從立法和實踐中看主要有兩種：一種是，它可以自動排除，即那些能證明獲得的為非法言詞證據的必須排除在外。第二種是自由裁量，是指以非法手段獲得的口頭證據，法官根據案件的具體情況，酌情決定，決議是否排除。美國、法國、日本、俄羅斯和中國澳門等國家和地區，主要以第一種方式。英國、德國和中國臺灣等國家和地區則兼采了上述兩種方式。

一、重復供述的三種模式分析——“毒樹之果”

2010年，我國《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》明確“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”，“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據”。然而，到底什么是“非法取得的供述”很難有一個明確的界定。如果涉嫌非法使用非法手段取得供述，我們可以直接認為該供述是非法獲得并排除。但是，如果它是一種間接影響非法手段獲取的重復陳述，它是否應該被排除，它已成為中國的司法解釋還沒有明確卻重要而必須回答的問題。

重復供述目前有三種應對模式。第一種是使用于我國臺灣地區的直接適用非法證據排除規則模式，這種模式主要是考慮到繼續效力問題。在刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述辦案人員，如果以前非法方法導致被告人身體或精神的痛苦，強迫狀態持續到之后的審訊，便直接適用非法證據排除規則，將之后所獲取的重復供述予以排除。然而，一些學者認為，在調查對象是在調查對象的調查，非法獲得了被指控的供述后，在隨后的審訊中，通過合法獲得被告的重復的供述。因此，調查人員對獲得的證據進行二次供述的行為是合法的，該供述不是典型的非法證據。我個人并不認同這一觀點，非法證據包括兩個方面，一種是實體上的非法，一種可以是程序上的非法。如美國典型的seibert案，該案件犯罪嫌疑人第一次是在刑訊逼供下的供述，我們知道在美國是通常要事先履行米蘭達口供的，由于這一程序缺失，為了保證口供的可采性，訊問人員在未告知先前口供不能作為依據的前提下進行了米蘭達告知，并要求犯罪嫌疑人按照之前的口供原原本本的復述一遍，那么就存在很大的可能犯罪嫌疑人的供述是對自身不利的，無論是從憲法保護人權的角度或者其他方面，我認為這個證據的合法性仍然有待查證。第二種是美國適用的毒樹之果模式。是美國典型的一種證據排除模式，在稍后我們會詳細論述。第三種是證據使用禁止的放射效力模式，包括三種效力范圍：直接效力、繼續效力，放射效力，在德國刑事訴訟法學中，與美國的毒樹之果表述一致，考慮作為原始證據的首次供述直接予以排除，作為第二次供述的派生證據是否應當排除，即放射效力。事實上，大多數的表述依然是在探究派生證據、間接證據的采納與否問題。

關于毒樹之果有兩個例外：1.必然發現的例外：指政府機構雖然違法取證，但根據處理方法所使用的類似案件，證據即使不通過刑訊和其他類似的非法程序最終也會被發現，那么當前所實施的逼供行為就不屬于毒果，就可以被使用。2.違法被消除的例外(有學者稱之為“稀釋的例外”)：指第一次取證違法，但是第二次取證由于其他介入因素消除了原本的違法性，那么我們就認為第二次取證可以具有證明力。在這里，事實上，這個例外還有一個更專業的稱謂，叫做“污染隔斷”，有兩個內涵：首先是何家弘教授在毒樹之果中所寫的一個小部分，在闡述到這一點時他舉例子是如果一個證人在第一次供述時是由于非法拘留獲得的，第二次是在家人的勸導下自動向警察供述的，后者是合法供述，用后者消除了前者的違法性，這個證人的再次供述則稀釋了非法拘留與再次供述的聯系，以至于消除了非法證據的污染，從而他的再次供述具有可采性。另一種就是距離較遠的毒果，由于相關聯性沒有那么大，所以也被作為違法消除的例外對待。

如何理解和評判毒樹之果，各國和各法學家都有自己的認同和見解。美國聯邦最高法院主張的判例法規則是，遭受強制性警察訊問的個人受到自動保護，以保證他的非任意性自白或者由此所派生的證據不在隨后的刑事審判中使用，但重復自白并非派生證據。而英國相比于美國，有些許不同的差異。英國認為基于非法供述所發現的證據可以采納，雖然供述本身是不可采的。

經過分析發現，兩個國家對待毒樹之果態度的不同實際上也是體由于兩國不同的歷史文化背景，非法證據排除規則最早是在美國出現的，由于美國收到過英國的殖民統治，所以在不斷的戰爭過程中，美國人更加看中的是對自己權利的捍衛和保護，對國家不信任。而英國作為一個完整的國家，并非像美國曾有作為一個殖民地的歷史，所以美國對非法證據的態度也不是那么強硬。除此之外，德國對此還有一種叫法稱為：“遠程效力理論”，該理論在中國還有多種譯法，如“波及效應”、“遠距離的影響”等。一般認為，重復供述的排除主要出于幾種因素考慮：1.重復陳述存在虛假陳述存在的情況，阻礙事實真相的調查結果。如果最原始的供詞是基于刑訊逼供等非法手段獲取來的，那么在重復供述中由于有部分共詞語第一次相重合，所以依然受到非法證據的間接影響，同樣存在虛假的可能。2.基于偵查壓力。對于犯罪嫌疑人來說，雖然時間中很少遭多次供述均來自刑訊逼供的情況，但是基于偵查面對的是同一批人員，所以在犯罪嫌疑人進行第一次自白后，很難再進行相反的供述或者辯解。所以在警察違法行為缺乏有效的抑制機制之前，重復供述的非法性排除很有必要，與此同時，我建議如果偵查機關需要多次對犯罪嫌疑人實施訊問，可以進行警察輪班制，從一定程度上提供有罪者“講真話”的機會。

二、毒樹之果的排除與否

毒樹之果應當排除嗎？如果說毒樹之果不被排除的話，會導致非法證據排除規則在實質上的不完整，甚至是規則被架空。偵查活動中，我們不能堅決的說可以杜絕刑訊逼供的情況，即使現在偵查人員的素質隨著國家的法治進程在不斷提高，但是仍有偵查人員為了案件的破獲，仍然忠于“口供中心主義”，以收集有關犯罪的物證，在第一次訊問的方式采取刑訊逼供，即使口供排除，實物證據還是會被受理。或者利用重復供述，以合法的方法，利用刑訊的持續性影響再次獲得有罪供述。有學者就此指出，如果不能夠對毒樹之果加以明確的話，重復供述是否作為定罪的依據之一就還處于待定的狀態下，偵控機關就完全可以據此規避排除規則的適用。

關于“毒樹之果”，大陸法系國家，如西班牙，就制定了這一立法規定；像法國和意大利雖然沒有在立法上加以明確，但是利用其他制度，如程序無效，間接承認了這個規則；再有就是諸如英、德、日，我國臺灣，也通過判例的形式承認了該規則。重復供述作為毒樹之果的情形之一，在兩個證據規定制定之前，我國的《刑事訴訟法》及相關司法解釋或者文件雖然也強調非法證據排除，但是幾乎沒有可操作性，規定經過不斷的發展，非法證據排除規則也被激活，在審判實踐中開始出現一些非法供述的案件，那么就面臨著一個重復性的問題。

在浙江寧波章某某受賄案，犯罪嫌疑人在審判前被質疑32次移送起訴和記錄，筆錄中有部分事實翻供，連續幾次筆錄均為有罪供述并且內容相同，最終一審法院以無足夠證據證明有罪而將審前所有有罪供述排除。同時，在案件中，辯護律師認為之后做出的重復的有罪供述是在之前訊問的持續影響結果下做出的。因此，一審法院既排除了整個審前供述，也排除了由于重復供認的結果的“毒樹”。目前國內同意的觀點，認為重復的供述仍然是一個毒樹本身，并不是“毒樹之果”。因此，“毒樹模型”的果實不適合重復供述情形。

三、重復供述要不要在庭前會議中加以確定

樊崇義教授在關于庭前會議的文章中曾指出：“我們要有問題意識，要明確改革的方向和重點，必須弄清楚審前程序存在的問題”。而恰巧非法證據排除規則的發生通常是通過審前聽證實現的，非法證據排除規則的重點就是會議的內容主要集中所在。

庭前會議對非法證據如何處理，實際操作是不一樣的，目前，在中國的情況下，但也不能有實質性的功能。刑事訴訟法第182條第2款規定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見”。該規定初步建立了我國庭前會議制度雛形，同時將非法證據排除納入庭前會議制度中，作為其重要內容，并在接下來的一系列頒布的法條中有了更為清晰的規定。

雖然暫時它還不適合在復雜案件中，作為對非法證據排除規則加以確定的這樣一種程序，但是從一般角度考慮，我認為類似于重復供述等這類的非法證據問題還是最好在法庭的正式審理之前予以解決，以避免非法證據進入實施裁判者的視野，造成先入為主的錯誤評判，以減少法庭不必要的訟累。

綜上所述，關于重復供述，我國應該進行有限度的排除，適量給予法院是否排除的裁量權，連系我國的實際情況，衡量多方面因素，既要采納重復供述作為證據，又要加倍審慎，考慮重復供述可能受到的污染。同時要發揮“兩高”的地位效應，從其自身職能和性質出發。因為它較下級施行辦法推進的困難更小，必須認識到，踐行“國家尊重和保護人權”，有效遏制非法證據收集是至關重要的。將典型案件，通過最高人民法院可以上訴審、提審以及死刑復核等的方式，并提取其中的法律問題關鍵點，從而將其上升為指導性案例，亦或最高人民檢察院通過有利于被告人抗訴的方式加以實現，從而逐步保證我國的非法證據排除問題在程序上和實質上兼得正確判斷，相信我國的非法證據體制將會在未來得到更好、更完善的發展和長足的進步。

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