試論我國股東派生訴訟完善建議

竇　川

廣東外語外貿大學，廣東　廣州　510000

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試論我國股東派生訴訟完善建議

竇川

廣東外語外貿大學，廣東廣州510000

摘要：我國《公司法》2005年修訂時，第一次在第152條規定股東派生訴訟，如今已有10個年頭，該制度移植于英美國家。股東派生訴訟的設置主要是為保護公司的利益，但是實踐中存在多方面的障礙使得其應用效果不佳，結合實踐提出一些切實可行的建議。

關鍵詞：公司法；股東派生訴訟；建議

一、股東派生訴訟概述

(一)股東派生訴訟的概念

股東派生訴訟，又稱為股東代表訴訟，是指當公司的利益受到侵害時，公司又怠于行使自己的權利，具備法定資格的股東依據法定的程序以自己的名義代表公司提起訴訟，而訴訟結果歸屬于公司[1]。

董事會決定公司的日常經營，而高級管理人員具體執行董事會的決定，公司的日常運作主要靠董事會和高級管理人員，沒有監管的權利容易滋生出腐敗，所以公司必須設立監事會或監事，由公司監事會或監事會對他們進行監督，但由于監察力度不夠，遭到不少的詬病。當公司利益受內部人損害而又無法解決時，股東派生訴訟就為此種情況的出現帶來一個解決思路。

因為股東派生訴訟在一定程度上突破了公司治理當中的資本多數決原則，持有少數股份的股東也能代表公司進行訴訟有必要對公司派生訴訟存在從法理方面研究。

(二)我國股東派生訴訟規定

《公司法》第152條規定有限責任公司的股東、股份有限責任公司連續180天以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，在公司董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，股東經過一定的法定前置程序，即先尋求公司內部董事會、監事會的救濟，如果董事會、監事會怠于行使自己的權利，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東為了公司的利益可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟[2]。

二、我國股東派生訴訟存在的問題及完善方法

(一)股東原告主體資格規定苛刻與解決辦法

公司的董監高通常由大股東擔任，公司的決策機構由他們把持，再根據公司治理制度中的資本多數決原則，幾個大股東的意志往往就成為公司的意志。再加上現代公司治理結構中，公司所有權與經營權相分離，公司股東雖然對公司享有所有權但是卻不參與公司的日常經營管理，有的公司高級管理人員有可能對公司不享有股權，這難免會出現公司高級管理人員侵害公司利益的情形。中小股東在公司所占的股份不多，他們的意志很難形成公司意志，當出現大股東損害公司利益時，他們往往只能“用腳投票”。

《公司法》第152條對于原告主體資格的規定太過苛刻，使得大多數股份有限公司，特別是上市公司的中小股東不具有原告資格，不能提起訴訟。該條規定股份有限公司的原告主體，一律要求連續單獨或共同持有公司1%以上的股份并且達到180天以上，對于我國一大半的上市公司無法行使該權利。對股東資格進行限制有利于防止濫訴，但是實際數據表明，我國股東派生訴訟的結果，大約53%的案件中原告勝訴，并獲得了金錢或非金錢的救濟，這個數字顯著高于美國的33%，在一定程度表明，與美國相比，我國的股東派生訴訟在質素上更好，濫訴問題并不嚴重。筆者認為，我國股東派生訴訟原告主體資格的限定條件應當降低，以保障中小股權維護公司利益的權利。

雖然《公司法》規定股份有限責任公司股東持股比例為1%以上，盡管低于臺灣地區的規定，但是根據我國的實際情況來看，此要求還是較高。按公司法的規定嚴格執行，必將會給中小股東提起訴訟帶來巨大障礙。對此在司法實踐中可以設立部分例外原則，比如確立“善意原則”，提起訴訟的股東必須為善意，只有維護公司利益這一個禁止用股東代表訴訟這種合法行為來實現非法目的或者謀求自己的私利。善意的為維護公司利益的而起訴的中小股東，法律應當為他們打開方便之門。

我國公司法要求股東必須持股180日以上，在遇到公司剛成立不到180日，公司利益受到侵犯的特殊情況，又該如何救濟呢？我國可以借鑒英美法上的“同時持股原則”。英美法上通常要求起訴股東必須滿足“同時持股原則”，意味著從董監高對公司作出侵權行為起到股東提出派生訴訟結束時為止，股東在此時間段里必須持有公司股份，對時間的特殊規定是為了防止“購買訴訟”的出現。可以不必規定硬性的180日，侵權行為發生時股東就持有公司股份說明股東的利益也受到了侵權行為的損害，符合民事訴訟法規定原告的主體資格。

(二)股東派生訴訟的成本負擔大的現實及應對辦法

1.法院案件受理費從按財產類變為非財產類收取

當事人解決糾紛的途徑有很多種，比如協商、和解、調解、仲裁、訴訟，訴訟具有既判力，終局性的特點，可以說是解決糾紛的最后一道防線，但是訴訟也存在著耗費時間長、金錢花費多，爭議當事人之間關系難以彌補等缺點[3]。一般民事訴訟的原告雖然會承擔一定的訴訟風險成本，但是也會享有勝訴帶來的收益，風險與機遇并存，但派生訴訟中的原告承擔了訴訟費用，確不能享有勝訴帶來的收益，勝訴利益歸屬于公司，被告敗訴將向公司而非原告股東履行判決義務，原告股東只能根據自己在公司的持股比例間接的分享到微不足道的勝訴利益。很少有股東提起股東代表訴訟，并不是股東出自內心的不愿意，造成此種局面的原因是法律沒有規定與派生訴訟相匹配的原告訴訟成本承擔規則。可以說股東派生訴訟制度的核心是股東訴訟成本承擔的問題，只有解決了此問題，才會激發股東起訴的意愿。

股東要承擔的訴訟費用主要由法院受理案件所收取的費用和律師費兩部構成，依照《人民法院訴訟收費辦法》的規定，根據案件的類型，把案件區分為財產案件和非財產案件，對兩種類型的案件采取不一樣的收費方式。財產類案件根據訴訟請求的金額或價額，按照比例分段累計繳納，而非訴訟案件一般是按案件數量為交納標準，費用較低。股東派生訴訟是按財產案件收費標準收取，這類案件一般訴訟請求的金額很高，中小股東提起訴訟需要預先按訴訟金額交納高額的訴訟受理費，成本負擔過重在很大程度上又阻礙了中小股東提起股東代表訴訟。

鑒于此，我國股東派生訴訟案件訴訟費用收費標準可以選擇采用非財產案件收費標準，即按每件收取，不會給原告代理經濟上的負擔。這樣才能讓中小股東更好的維護公司利益，充分發揮該項制度的優越性。

2.原告股東與公司之間訴訟費用的分配

我國沒有關于股東派生訴訟費用承擔的法律規定，在判決中也沒有一個統一的做法。各國一般是根據訴訟結果來決定訴訟費用的承擔。當原告股東勝訴時，各國公司法一般都有規定公司向原告股東支付其因為訴訟而支出的合理費用。日本規定無論公司是否從該訴訟中獲得實質利益，公司都應當支付原告股東支出的合理費用；美國規定只有當公司獲得實質性的利益時，才向原告股東支付費用，公司是否實質上獲利由法官自由裁量，導致目前的司法實際中，大部分的法官都將原告股東的勝訴當作公司實質上的獲利來處理，從而規避一定要有公司獲得實質利益，這一對原告股東十分不利條件帶來的負面影響。當原告敗訴時，原則上所有的訴訟費用由原告來承擔，但是各國立法具體規定不盡相同，有的國家將敗訴區分為部分敗訴、全部敗訴，并且將股東分為善意的起訴或者惡意的起訴。法律上區分股東善意與惡意起訴，一方面可以防止濫訴，另一方面可以減輕股東負擔，即使是敗訴，也有公司來承擔訴訟費用。筆者認為，我國司法實踐可以采取此辦法，即只要原告股東勝訴就不考慮公司能否能夠取得實質利益，訴訟費用都由公司承擔；當原告股東敗訴時，要區分股東是善意還是惡意，如果是善意的起訴，費用還是由公司承擔，反之由惡意訴訟的股東承擔。上文在股東派生訴訟資格認定中，已經提到了判斷善意與惡意的標準，此處法官無需再次判斷。

3.進一步完善前置程序

我國股東派生訴訟的規定不夠細化，沒有考慮到一些特殊情況。股東派生訴訟前置程序被告涉及公司董事、高級管理人員，事先需要向監事提出訴求；被告涉及監事，則需要實現向董事提出訴求。但如果原告股東所要起訴的被告同時包括了董事和監事，此時他是否還要履行派生訴訟的前置程序？如果需要，向誰履行？這個因視情況而定，如果股東起訴的是公司絕大多數董事或監事，則有理由推定公司無法形成董事會或監事會代表公司起訴的情形，因為董事會作為意思機關由董事所控制，董事的大多數都損害公司利益的話，也就能推定他們不會為了公司的利益來起訴自己，使自己成為被告。這時不應苛求原告股東必須經過前置程序，應賦予原告直接起訴的權利。如果原告股東起訴的是部分的董事或監事，還是應當經過前置程序，只是部分董事或監事損害公司利益，則有可能董事會或者監事會能形成有效決議而代表公司提起訴訟。董事會作為公司的法定意思機關，對內掌管公司事務，對外代表公司經營決策，董事會是最能代表公司和了解公司經營狀況的機關，應當尊重公司自治，減少對公司的干預，各國立法普遍都規定了前置程序。在中小股東利益的保護需要和公司自治中要找到一個平衡點。

我國規定股東需要向董事會或者監事會提出申請作為前置程序，當董事會或者監事會拒絕起訴或者在30日內未起訴或者情況緊急的條件下，股東就能以自己的名義提起股東派生訴訟，意味著即使董事會或者監事會有充分的理由證明起訴股東提起的訴訟屬于濫訴，卻無法阻擋股東提起訴訟，這未免使前置程序流于形式[4]。如果是一些別有用心的故意提起股東派生訴訟損害公司利益，使得該制度不但沒有發揮積極的作用，反而會增加公司的訴累。有學者建議，處于防止股東濫用訴權的目的，可以在實踐中從兩個方面解決：首先，從大體上來判斷股東的請求是否符合公司的整體利益，可借鑒美國的商業判斷原則。如果公司董事和高管已經履行了忠實、勤勉的義務，并且是在商業判斷的基礎上做出的抉擇，在此情形下，原告只有承擔充分舉證責任，即證明該爭議事物不符合基本的商業判斷，才能夠提起股東派生訴訟。其次，借鑒別國經驗，成立類似于美國特別訴訟委員的專門機構。該機構由與公司無利害關系的兩個以上的專業人士組成。

三、結語

我國的股東派生訴訟是移植英美法系國家的產物，初次適用還有許多不完備的地方，需要結合司法實踐中遇到的問題，不斷從立法和實踐兩方面進行完善，要符合該制度的立法目的，從而形成一項符合我國國情和市場經濟發展規律的，能夠充分保護中小股東利益和公司利益，并能有利于活躍市場的制度。

[參考文獻]

[1]袁俊，王明成.股東派生訴訟制度的合理性分析[J].西南民族大學學報(人文社科版)，2011，32(2)：101-104.

[2]王國偉.股東派生訴訟原告資格制度的完善[J].楚天法治，2014(11)：151.

[3]彭曉曉.我國股東派生訴訟制度研究[J].河北法學，2011，29(5)：150-156.

[4]劉超.論股東派生訴訟及其在我國的完善[D].山東科技大學，2010.

作者簡介：竇川(1991-)，女，貴州遵義人，廣東外語外貿大學，法律碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0107-02