論抵押權行使期間的性質
——以抵押權的權利性質為視角

殷忠剛

上海普世(昆山)律師事務所，上海　215300

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論抵押權行使期間的性質
——以抵押權的權利性質為視角

殷忠剛

上海普世(昆山)律師事務所，上海215300

摘要：主債權訴訟時效經過后，抵押人與抵押權人約定實現抵押權是否有效？抵押人能否基于主債權已過訴訟時效的事實，從而要求登記機關注銷抵押登記？抵押權的行使期間能否獨立于主債權的訴訟時效中止、中斷、延長？由這幾個問題引出的對抵押權行使期間的性質的討論，本文認為抵押權行使期間既不是訴訟時效也不是除斥期間，將其期間做“訴訟時效”與“除斥期間”非此即彼論在邏輯上不能自洽，也無益于實踐。

關鍵詞：抵押權；期間；除斥期間；訴訟時效；登記

我國法律規定行使抵押權的期間，隨著1995年頒布的《擔保法》，2000年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》，以及2007年的《物權法》相繼頒布和實施，經歷了三次變化，從中可以看出立法者對于抵押權行使期間否定之否定的認知過程。《擔保法》第52條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”《擔保法司法解釋》第12條規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”這一解釋規定了抵押權四年的行使期間。在主債權訴訟時效經過后，其便喪失了勝訴權，在此種情況下，考慮到擔保物權從屬于主債權，而讓從債長期存在有失公平。2007的《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”該法條并未對抵押權的行使期間是何性質作出界定，其立法目的在于督促當事人行使抵押權必須在主債權的訴訟時效期間內，規避了對期間性質的界定帶來的兩難的尷尬境界。此條立法有兩層含義，一是，當抵押權超過主債權的訴訟時效而未行使的，就會失去公權力的保護；二是，抵押權的行使期間會隨著主債權的時效變化而發生變化。因此，《物權法》未傳達抵押權行使期間是何性質的信息。

一、由對《物權法》第202的追問引出的問題

(一)在主債權訴訟時效經過后，抵押人與抵押權人約定實現抵押權是否有效？

依據《物權法》并不能直接回答此問題。對抵押權行使期間性質的不同理解回答上述問題會得出不同的結論，如果我們認為《物權法》第202規定的抵押權的行使期間是訴訟時效，該時效的屆致并沒有使得實體權利發生變化，實體權利此時依然是存在的，只是當事人向人民法院提起訴請要求保護該權利不能得到保護。那么，在抵押人與抵押權人之間約定的實現抵押權的協議應當被認為有效。若我們認為《物權法》第202條規定的期間是除斥期間，當主債權訴訟時效屆滿后，抵押權這一實體權利就發生了變化，它不再存續。不僅僅是勝訴權歸于消滅，而且實體權利也歸于消滅，因此，在這種情況下抵押權人與抵押人之間達成的約定實現抵押權的協議無效。①

(二)抵押人能否基于主債權已過訴訟時效的事實，從而要求登記機關注銷抵押登記？

基于抵押權行使期間性質的不同理解，回答上述問題依然會得出不同的結論。依據《物權法》第87，88條的規定，設立不動產抵押權采用登記生效主義，設立動產抵押權采用登記對抗主義。如果我們認為，抵押權的行使期間是訴訟時效，時效經過后，抵押權實體權利沒有發生變化，歸于消滅，喪失的僅僅是受到人民法院保護的勝訴權，抵押權尚存，那么抵押人依據抵押權行使期間經過而主張登記機關注銷抵押登記就不存在法律依據；另一方面，從有利于物的流轉的角度看，若主張抵押權的行使期間是除斥期間，經除斥期間屆滿后抵押權實體權利歸于消滅，抵押人應當有權利要求登記機關注銷抵押登記。

(三)抵押權的行使期間能否獨立于主債權的訴訟時效中止、中斷、延長？

倘若我們認為抵押權的行使期間是除斥期間，那么不存在時效發生變化的情形，它是不變期間。但從《物權法》的立法現實看，抵押權行使期間會隨著主債權的行使期間變化而變化。從《物權法》第202條看，如果主債權的訴訟時效發生變化，那么抵押權的行使期間也會隨之發生變化。主債權的訴訟時效中止、中斷、延長會影響抵押權的行使期間。

以上問題核心都在于抵押權行使期間性質的界定，本文試作分析。

二、抵押權行使期間的性質

關于抵押權行使期間的性質，在我國學界大致存在這樣三種觀點：

第一種觀點認為，《物權法》第202條規定的是抵押權的行使期間是訴訟時效②，有學者認為《物權法》第202條中“人民法院不予保護”與《民法通則中》關于時效的表述一致。雖然該條沒有明確界定抵押權行使期間的性質，但是從行文上看“人民法院不予保護”僅指抵押權失去了公權力的保護既勝訴權，其權利本身并沒有因此而歸于消滅，如果抵押人自愿履行抵押義務，抵押權人仍然得以實現抵押權；其次主債權的訴訟時效存在中止、中斷、延長，依據該條規

定，抵押權的行使期間也會隨之中止、中斷、延長。據此特性可以認為抵押權的行使期間是訴訟時效。

第二種觀點則認為，抵押權的行使期間是除斥期間，持該種觀點的學者理由是抵押權是一種物權，訴訟時效制度僅適用于請求權。

最后一種觀點認為，《物權法》第202條規定的抵押權的行使期間既不是訴訟時效也不是除斥期間。③理由是依據法理請求權適用的是訴訟時效制度，而形成權適用除斥期間制度，在這樣的前提下學者們認為抵押權既不是請求權，也不是形成權。

本文贊同第三種觀點，首先，如上文所述，依據民法的法理，訴訟時效對應于請求權，除斥期間對應的是形成權，而我國《物權法》將抵押權界定為擔保物權其既不是請求權也不是形成權。其次，從抵押權設立、轉移、消滅上分析抵押權具有從屬性，其從屬于主債權，從抵押權的設立目的看抵押權的設立是為了擔保主債權的能夠實現，也體現了這種從屬性。并且從《擔保法》、《物權法》的規定看實現抵押權是在債務人不履行主債務的情況下，因此在責任設定上抵押人的義務不應重于債務人。如果我們承認抵押權的行使期間是訴訟時效，那么在時效經過后，抵押權只是喪失了勝訴權，其主體權利依然存在。由于我國對于不動產抵押權的設立采取登記生效制，主債權與抵押權同時淪為自然權利情況下在不動產上設立的抵押并不能因為時效的經過而注銷，這樣抵押物就不能流轉，這無疑加重了抵押人的義務。如果認為抵押權的行使期間是除斥期間，除斥期間為不變期間，我們又不能解釋抵押權行使期間隨主債權訴訟時效中止、中斷、延長的立法事實；再次，《物權法》規定的主債權訴訟時效經過后，未行使抵押權的人民法院不予保護是一種折中的規定，有意回避了對抵押權行使期間性質的規定，其目的是督促當事人及時行使抵押權，同時又避免對抵押權行使期間定性的邏輯上的不能及實踐上與不動產登記制度的沖突。因此，將期間做“訴訟時效”與“除斥期間”非此即彼論在邏輯上不能自洽，也無益于實踐。

[注釋]

①曹士兵.中國擔保制度與擔保方法[M].北京：中國法制出版社，2007：275.

②胡康生主編.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007：441.

③高圣平.擔保物權行使期間研究[J].華東政法大學學報，2009(1)：15.

[參考文獻]

[1]王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[2]郭明瑞.擔保法[M].北京：法律出版社，2004.

[3]李國光.擔保法解釋與適用[M].北京：新華出版社，2001.

[4]徐潔.抵押權論[M].北京：法律出版社，2003.

作者簡介：殷忠剛(1974-)，男，江蘇連云港人，本科，上海普世(昆山)律師事務所主任，畢業于南京大學法學院，執業十年，擅長民商事糾紛的處理，特別是在公司、合同、建筑房地產方面具有非常深入的研究，并將之與自己在合同、建筑房地產糾紛方面豐富的法律實務經驗相結合，形成了自己獨到的見解，擔任數十家企事業單位的常年法律顧問。

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0161-02