論預約違約責任中的強制履行

陳　對

浙江大學光華法學院，浙江　杭州　321000

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論預約違約責任中的強制履行

陳對

浙江大學光華法學院，浙江杭州321000

摘要：預約違約責任適用強制履行，并根據《合同法》61條之規定以及誠實信用之原則，對預約條款進行補充和解釋，是對當事人意思表示的補充與尊重，并不違反意思自治精神。強制履行應當一樣成為預約違約責任適用的救濟方法，預約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，保證了交易的安全進行，使得交易鏈條不至于斷裂。

關鍵詞：預約違約責任；契約自由；強制履行

預約是交易雙方為將來訂立本約而固定當前交易成果的一種契約形式。在實踐中已被廣泛運用，然而我國的相關立法中規定卻甚少，由此產生糾紛也層出不窮。《合同法》第107條規定了合同違約的責任承擔方式：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。但是預約畢竟不同于本約，該條是否可以同樣適用于預約合同的違約實踐中爭議頗大，其中爭議最大的是是否包括實際履行。目前無論是司法解釋或是理論與實務界的觀點都尚未就該問題達成共識。因此，筆者將就該問題提出自己的看法，并作簡要的闡述。

一、預約違約責任中的強制履行

(一)比較法上關于預約違約責任中強制履行問題的觀點

強制履行，指在違約一方不履行合同時，法律強制違約方繼續履行合同債務的違約責任承擔方式。[1]在比較法上，大多數大陸法系國家的立法均采取肯定強制履行作為預約違約責任的立場，例如《意大利民法典》第2932條即規定：“有締結契約義務的人未履行義務的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的契約產生效力的判決”。而大陸法系的代表德國表達了相同的立場，在《德國民事訴訟法》第894條規定：“經預約立約人中沒有過錯的一方的申請，法院可以命令沒有履行預約的一方做出締結本約的意思表示，假如在有關判決轉為確定之前，當事人仍沒有自愿做出有關的意思表示，則其意思表示將由法院擬制。”而日本則創設了一種名為“預約完結權”的權利，在一方當事人基于預約發出訂立本約之要約時，不以對方的承諾為必要，即可成立本約。[2]崇尚契約自由原則的英美法系國家則采不同的立場，大多主張不得強迫當事人達成契約關系而只能要求損害賠償。

(二)大陸對此問題的分歧

大陸學界與實務界針對預約違約責任能否采用強制履行方式的問題展開了激烈的爭論，主要形成了兩種學說。持肯定說的學者多認為預約合同與一般合同的效力并無二致，當預約合同的一方當事人違約，另一方當事人請求法院或仲裁機構強制其履行應當為預約合同應有之義；否定說則以合同自由為原則，反對實際履行作為預約違約責任的承擔方式，其理由主要是：第一，違反預約后，強制違約方訂立本約屬于《合同法》110條明確規定的法律和事實上的不能履行的情形。第二，民法既然強調意思自治和契約自由，自然不可強迫違約方作出意思表示成立本約，否則將使違約方為經濟所奴役。[3]第三，執行理論和執行部門也表示反對，不同于對物、行為予以強制執行，人民法院無法對人的意志進行強制，強制締約在執行實踐中存在困難。

(三)筆者的觀點

筆者贊同肯定說，具體理由如下：

1.筆者支持“必須締約說”，在此基礎上認為，強制履行理應為其違約責任的內容。在現在中國大陸的誠信環境并不理想的大背景之下，若采取“必須磋商說”，則產生這樣的問題：對方當事人只要善意的履行了磋商義務即不違約，但是是否善意作為內心意思，本身具有相當大的不確定性，證明太過艱難。同樣，認為預約違約責任中是不可以適用強制履行，那么在現實中對于惡意締約人而言，其約束僅限金錢賠償了，當金錢賠償不足以保護善意締約方時，就會顯得不公平。同理，合同當事人在消耗了時間、精力、金錢等訴訟成本后，仍換來的不是締約的繼續，預約的存在價值將大打折扣。

2.預約違約責任中包含強制履行與契約自由原則并不矛盾。絕大多數支持否定說的學者認為預約適用強制履行是對契約自由原則的背叛。對此筆者不敢茍同。首先，預約是合同，既然是合同，自然也是當事人雙方意思表示一致的結果。既然是根據合同自由原則訂立的合同，無正當事由，當事人自然受到預約的約束，履行自己的權利與義務。其次，當事人有訂立合同的自由也有不訂立合同的自由，自是不必說的，既然如此當事人應該也有自己限制自己自由的自由。當事人既然簽訂了預約，就表明其愿意限制自己以后自由訂立本約的權利，這種限制理應有效。再次，強制締約仍然需要有要約與承諾的磋商過程，也同樣要求締結的契約不能對合同一方產生重大不利。最后，否定說實際上支持的是絕對的契約自由，反而有違契約自由的真正精神。因為法律給予當事人契約自由的同時，也對其行為加以諸多限制，契約自由不是無條件的自由。

3.預約違約責任中包含強制履行具有可行性。前已述及，執行理論和執行部門有觀點表示，強制締約在執行時比較困難。關于這一點，首先，筆者認為預約非屬于人身性質的合同，強制履行并無不妥。況且現實生活之中幾乎沒有什么不能強制的，只是強制的方式和程度不同而已。其次，

從比較法的經驗來看，德國、日本以及我國臺灣地區的理論和實務均承認強制締約，強制締約執行事實上并非說的那樣困難，畢竟預約適用實際履行在這些國家都得到了確立和貫徹。

當然也有學者提出：“如買賣契約中，如果當事人并沒有標的物條款，那么又怎么知道當事人到底要從事什么樣的交易呢？如果沒有數量條款，法官也不可能依據自己的判斷確定一個數量。此時如果允許適用強制履行，那么將導致相當滑稽的結果。既然是這樣，那么當事人作出締結本約的效力約定有什么意義呢？”[4]就這一點，第一，債務人不積極作出意思表示而導致本約無法成立的問題完全可以通過合同解釋、合同漏洞填補等途徑解決。例如，當事人在預約合同中沒有約定某電腦的價格，如果出賣人漫天要價，提出遠超市場價格的價格，顯然屬于惡意締約行為。而當違約方不出價時，事實上《合同法》61條對此已經提供了解決路徑，可以考量市場上相同或者類似電腦的市場價格來確定本約中電腦的價格。而同理，合同的履行方式、地點等都可以根據《合同法》61條之規定以及誠實信用之原則，通過對預約條款進行補充和解釋來確定。

第二，標的物條款都沒有是否也能算預約，筆者對此表示懷疑。況且筆者認為需要明確的是，將強制履行列為預約違約責任方式之一，并不必然導致本約的締結。是否適用強制履行雖應當由非違約方選擇適用，但是強制履行的適用還需滿足至少兩個條件：違約方有能力履行，強制履行仍有意義。不符合著兩個條件必然屬于法律上或事實上不能履行的，自是無法適用強制履行，但是這只是特定情況之下預約不符合條件而已，并不能因為有例外就去否定預約適用強制履行。

綜上所述，筆者認為強制履行作為預約違約救濟的方式并不違反合同自由原則，預約違約責任中包含強制履行具有可行性。

二、小結

尊重合同當事人的意思自治與民法在一定程度上限制合同當事人的合同自由本身并不矛盾。預約違約責任適用強制履行，并根據《合同法》61條之規定以及誠實信用之原則，對預約條款進行補充和解釋，是對當事人意思表示的補充與尊重，并不違反意思自治精神。而隨著交易愈發迅捷，時間同樣是一種成本，不能要求預約的當事人坐等本約的生效后才為履行本約義務做準備，而一旦準備履約其帶來的必然是交易成本的陡增。如果將強制履行列為預約違約責任方式之一，預約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，既保證了交易的安全進行，使得交易鏈條不至于斷裂，同時也可避免守約方的嚴重損失。

[參考文獻]

[1]崔健遠.合同法[M].北京：法律出版社，2000.

[2]奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[4]李開國，張銑.論預約的效力及其違約責任[J].河南省政法管理干部學院學報，2011(4)：112.

[5]奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

作者簡介：陳對(1991-)，浙江大學光華法學院法律碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0199-02