論法律移植過程中的本土化問題

趙嬋嬋

鄭州大學法學院，河南　鄭州　450001

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論法律移植過程中的本土化問題

趙嬋嬋

鄭州大學法學院，河南鄭州450001

摘要：在全球一體化的當代世界，法律移植作為一種借鑒國外先進法律經驗、提高本國立法質量、解決發展中遇到的類似問題的有效手段，為各國廣泛積極地使用，當然我國也不例外。而在法律移植過程中，我們要注意法律本土化的研究，立足國情，與本土化資源相結合，協調法律移植與本土化的關系，注意移植前對植體和受體的考察，移植過程中的調適問題，加緊配套制度的完善，走出一條即符合時代精神又保持優良傳統的具有中國特色的法制現代化的道路來。

關鍵詞：法律移植；本土化

一、法律移植的重要性分析

“法律移植，指的是特定國家或地區的某種法律規則或制度移植到其他國家和地區。在今天，它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、采納、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分”①。

(一)法律移植的可能性

法律具有可移植性主要有以下幾個原因：第一，法律的相對自主性。法律的相對自主性，也就是說社會有很多領域，法律在其中是具有獨立性的。隨著人類歷史發展社會的演變，社會分工逐漸細致和發達，社會關系也變得復雜化，而法律具有自身的獨立性，它脫離社會的物質生活生產，遵循自己的運動發展方向而發展。同時，法律也慢慢擺脫了宗教、政治等社會因素的束縛，自身獨立性越來越大，使法律移植具有移動的可能性。第二，法律的技術性。每個國家在解決自身的問題時，雖然會有所不同，但是總會有一些相似的法律解決方法。這時，對于相似問題，遲發達國家就會借鑒發達國家的法律措施，借鑒發達國家已經探索出來的先進的方法，借鑒豐富的經驗，借鑒技術性的法律制度，這就是一種法律移植。

(二)法律移植的必然性

自從有國家后，因為國家和民族之間文化上的互動關系，法律之間的移植幾乎是任何國家形式都不能避免的，歷史演變到今天(出極個別與世隔絕的國家除外)，沒有辦法想象世界上存在有沒有和其他國家交流的國家，所以說法律移植可以說是世界文化浪潮的一種必然結果。在歷史上，不論是任何國家和民族想要生存和發展，毫無疑問都必然與其他國家和民族產生交流、聯系和借鑒。

舉羅馬為例證進行說明。在古代羅馬，羅馬法作為一種法律文化對其他民族與國家的法律影響非常大。首先變現為羅馬法對其他文化的吸收。思想上，羅馬法學在吸收古希臘斯多葛主義后，大量吸收了平等、公平、正義這些觀念，這種自然法思想經由西塞羅、烏爾比安等人的宣傳，演變為古典自然法學的自然法理論。

二、我國法律移植過程中的本土化問題

我國在過去的許多年里，移植了很多的法律規章和制度，但是其吸收情況卻不太良好，我們應該著重探討如何實現外來法律制度和我國傳統法律文化的融合，發展中國特色社會主義法律體系，這些事需要進行深入的理論研究和實踐探索的重要課題。

(一)法律移植過程中本土化概念的提出

不同國家和地區，以及不同民族的民族之間的法律能否相互移植移植以來都是爭論不休的問題。盡管在實踐中不斷發生法律移植活動。但是，理論上至今還是一個沒有統一定論的問題。這個首先引起比較法學家們關注的議題，在比較法學領域出現了極少能見到的如此尖銳對立的爭論局面。孟德斯鳩開創了比較法學的先河，是一位鼻祖法學家，也是被人們推崇的最早論述法律的不可移植性的學者。在他的名著《論法的精神》中有一段論述移植被看做是法律不可移植的理論基石。

(二)法律的功能決定了本土化的必然性

我國在經歷了幾千年的封建專制統治及長期的自然經濟后，中國從古就形成的傳統文化中包含了一些落后的成分，如“家國不分”、“禮法并用”、“重刑輕民”等，并包含著根深蒂固的等級觀念和特權思想。這種義務本位模式的法律文化，與西方產生于發達的工商社會中，體現“主權在民”、“法律至上”等思想的權利本位模式的法律文化形成了鮮明地對比，可以說法律意志的最大阻力就是法律文化之間有沖突。所以，想要合理吸收、借鑒外國優秀法律并能為之所用，絕對要避免兩種傾向，一方面是完全否定我國的傳統文化；另一方面是全盤接受傳統文化，這兩種傾向都是不可取的，我們必須辯證地看待傳統文化，去其糟粕，取其精華。

三、法律移植與本土化的關系協調

(一)移植前對植體和受體的考察

一般來說，一國家要移植其他國家的某一部法律，絕不是盲目的，它必須細致考究被移植的法律的運作情況，也就是說，被移植國家法律在原法律體系內實際存在的運作過程必須正常，運作狀況必須良好，運作效果必須理想。

我們要充分使用本民族優秀的法律資源，法律移植之所以盛行，主要是學習外國法的精粹，也就是取其精華，去其糟粕，將外國優秀的文化與本國優秀的法律資源相結合，使自身更加合理優化。所以，我們要利用好本民族的法律資源。其次要轉變舊的觀念，既然要學習別人的東西，國家就必須對外開放，積極進取，與外國充分交流。只有被移植國家的法律自身各因素與移植國家的法律協調一致，才能夠良好運行。②

(二)移植過程中的調適

法律移植是一個不斷發展變化的過程，遵循哲學上所說的事物發展的“否定之否定”規律。在本土化的調適過程中，應注意兩個問題。第一，法律觀念與傳統法意識的轉換。我國傳統文化博大精深，但是仍有其自身不合理性，中國近代變革的艱難性說明了這一點。首先，法在歷史上一直處于非獨立地位。中國傳統上以禮待人，講求禮制社會，法一直依附于禮。其次，傳統法制功能單一，只有懲罰強制功能，人們認為法師殘酷的象征，不愿輕易與法有關聯，寧愿民間自己解決糾紛，也不遠進行訴訟。第二，法治與權力本位的的沖突化解。我國晚清編發的失敗，近代化進程的屢屢遭挫，歸根到底是權力社會本身的問題。現代社會法制運轉中，腐敗貪污現象的層出不窮，也是權力社會導致的。因此，在社會權力方面的詬病我們可以通過向西方移植完善的法律制度和社會制度，進行自身的改革和完善。

(三)配套制度的完善

我國在法律移植本土化過程要注意幾個因素。第一，文化因素。法律文化在一國文化體系中有著重要的地位，是其重要組成部分。法律文化不僅僅包括法律方面的內容，也與習慣傳統、價值取向等有著密切的關聯。其次，經濟因素。在社會發展中，經濟因素起著最重要的作用，在法律移植過程中也不例外。我國實行社會主義市場經濟體制，雖然和資本主義經濟制度是兩種不同類型的制度，但是兩者不乏相似之處。第三，政治因素。政治因素主要是國體、政體和政治權力的配置方式。政治因素在法律對資源的配置中是很重要的一部分，除了政治因素，還有市場因素，兩者相互促進。

四、結語

對于我國來說，整體上我們的法制建設的水平與世界發達國家相比還有一定的差距，尤其是關于市場經濟的法律。我國因計劃經濟影響大，剛剛擺脫計劃經濟的束縛，步入市場經濟的時間很短，法律機制尚不完善。我國建設現代化的法制國家，要堅持法律移植，在法律移植的過程中堅持對本土化問題的研究，以本國國情為基礎，吸收外國法律制度中有利于我國的法律，實現本土資源的創造性轉化，早日完善具有中國特色的社會主義法律體系，從而走出一條即符合時代精神又保持優良傳統的具有中國特色的法制現代化道路。

[注釋]

①張文顯.法理學[M].北京：北京大學出版社，2012.

②楊安琪，陶紅鑒.論法律移植過程中的本土化問題[J].中南財經政法大學研究生學報，2006(2)：140.

[參考文獻]

[1]何勤華.法律移植論[M].北京：北京大學出版社，2008.6.

[2]項焱.本土化：法律移植不可忽略的環節[N].人民日報，2010.

[3]王宏巍，王躍先.沖突與融合：環境法律移植與本土化[J].東北農業大學學報，2012，2，10(1).

[4]何平.法的移植與法的本土化探析[D].河南理工大學，2007.3.

作者簡介：趙嬋嬋(1990-)，女，河南鞏義人，鄭州大學法學院2013級碩士研究生，法學理論專業，研究方向：法哲學、法學方法論。

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0202-02