法治國家和風險社會理念下的環境治理機制

沈百鑫

（亥姆霍茲環境研究所，德國萊比錫 D04103）

法治國家和風險社會理念下的環境治理機制

沈百鑫

（亥姆霍茲環境研究所，德國萊比錫 D04103）

面對現代環境問題，我國環境治理需要以法治國家和風險社會理念為基礎進一步完善。法治國家要求立法、行政與司法的長期穩定、系統有效運作，而風險管理需要以科學技術進步為基礎，對風險有及時認知和科學評估，兩方面都是人類社會可持續發展的理念支撐?，F代環境行政法首先強化了直接行政監管，不斷加強對私權干涉的程度，而且擴展了現代環境規劃制度，還創新了環境影響評估制度，同時針對現代環境問題的源頭：經濟上的外部性，針對性采取多種經濟手段。此外在風險溝通和信息公開以及加強程序性權利上，公眾參與制度進一步得到細化。這些環境治理行政手段既繼承了國家傳統行政機制，又都基于法治國家與風險管理理念予以補充，以更有效地、針對性地實現現代環境保護。

法治國家；風險社會；環境風險管理；環境監管機制

引言

中國在環境保護政策與立法上，與世界發達國家在時間上相距并不遠。在1972年聯合國第一次人類環境會議的影響下，一年后中國就召開了第一次環境保護會議，并于1979年頒布了《中華人民共和國環境保護法（試行）》。經過長達四十多年的發展，發達國家的環境惡化基本實現了好轉與恢復（當然面對著大量風險未知的新科技，環境問題將一直伴隨著人類發展），但我國還沒有實現真正的控制與扭轉。究其原因，除了我國環境保護現在才真正從外生型向內生型轉變，環境法治的憲法性基礎問題仍未真正解決外（見《論我國環境法治的憲法基礎》，載《國土資源情報》2015年第5期），還缺少從傳統行政監管向基于法治國家與風險社會理念下的現代環境治理機制的轉變。本文就此展開初步討論，首先對法治國家與風險社會提出基本認識，然后對于傳統行政手段向現代環境治理機制的發展提出看法。

1 法治國家與風險社會理念

1.1 法治國家原則

法治國家理念的核心是通過法律來保障人類社會的自我決定，規范國家在個人自由利益上實施統治（加以限制）的約束性與限制力，在很大程度上是開放的市場經濟體系本身的自然需要。法治國家理念的中心任務是對私益的認可和界限，并基于公平原則加以保護和排序，以及以法律明確規定的程序保障合理性[1]。法治國家原則重點強調三方面：①從保障個人自由實質出發，規范不同法律利益秩序；②合理限制國家統治權的實施（范圍和方式）；③強調程序性規范的重要性。具體表現在國家權力的劃分、依法行政、合理性原則、確定性原則、法的不溯及既往、司法保障以及實體公正。法治的實質其實是長期的知識積累、漸進的制度演進和穩定的發展。它是國家向現代治理轉型、實現可持續發展必然要面對的挑戰。環境法治下的長效環境保護，在中國語境下，自然需要考慮到法治國家的理念。

環境法的實質仍然是對秩序、公平、安全及正義這些基本法律價值的保護，它致力于恢復和保障秩序、維護公平與正義，并重新獲得安全感。雖然快速發展的自然科學和工業科技促進了經濟發展，并推動了人文精神、社會與政治解放，但同時也帶來了眾多不確定性：經濟和社會發展的不確定性、知識與科技的不確定性、環境資源使用的不確定性，甚至人類整體的發展和生存也因為自然環境惡化變得不確定，眾多不確定性為傳統利益平衡和安全保障帶來巨大挑戰。因此，在這種知識化、工業化、全球化和信息化的社會發展大背景下，秩序、正義與安全在保護程度、保障尺度范圍，在時間與空間的跨度以及在考量因素上都超越了傳統法的利益平衡范疇，除了私益間平衡外還包括代際間的和國家間的利益平衡。因為在傳統法律中對人類共同生存的自然家園，缺少有效的法律治理機制，所以環境法治就是在法治國家的理念下，需要調整傳統的法律規范與權益體系，將自然生存條件的保障納入到人類迄今為止最有效的治理機制——法治的框架內。

1.2 風險社會下的規制

在現代社會，人類面臨的危險除了來自未知自然界的威脅外，更多是來自人類社會自身。在工業化以及智能化的影響下，風險更多被認為是社會在增進福祉與生活水平同時，社會自身制造的副產品，即就個人而言是由自己或第三人的決定導致的風險。在這種更為復雜的現狀下，防衛與預防不僅是個人事務，更要求國家在政策與法律上的積極應對。

現代環境保護已經超越了危險防衛（Gefahrenabwehr），進一步要求將危險預防、風險引導甚至部分還將剩余風險也納入考量范圍。危險預防（Gefahrenvorsorge）是指針對危險門檻以外的不利影響，在危險門檻前設立一定的安全區域，針對小概率事件下，對可避免的損害或聚合影響，能夠在時間和空間上獲得能動性。當生活經驗和科學認知不能對致因關系（如對于生物醫藥試驗或基因技術的使用）提供預見，但不能排除存在重大的不可恢復的不利影響時，國家就要承擔風險引導（Risikosteuerung）。對此，即使立法者已經作出基本規定，基于對現狀的不確定和處理方式的失誤，仍然要求行政機關有高超的引導技巧。對風險的處理本身就意味著風險，對風險引導的風險較大時，則為剩余風險（Restrisiko）。除了行政法上的引導機制外，還需要考慮間接引導，比如民事責任法上的規定。而程序法上的規定需要強化利益相關人、公眾與科學界之間“風險交流（Risikokomunikation）”機制[2]。

1.3 現代環境行政法

現代環境保護政策與法律當然不是一時間建立起來的，在現代環境法確立之前，各國法律中均可找到與自然環境保護相關的個別規范，尤其是工業化進程中，嚴格的危險責任和出于公共利益保護而采取的積極的警察干預權都對環境保護起到一定影響，但從西方國家在20世紀發生的重大污染事件可知，零散點狀的制度是遠遠不夠的。到了20世紀70年代，西方發達國家大多系統全面地建立了獨立的環境行政法。環境私法中的權利保護和侵害責任規定，只能有限且多在事后起到防范效應，因此更要求國家作為共同福祉和基本權利捍衛者采取積極措施，建立系統的行政監控程序體系，恰當地限制人類對環境的使用權益，才能合理地保障人類生存自然基礎。在環境問題上，一方面，已存在的環境污染問題都不是短時間內能解決的，無論是采取污染事后治理措施還是建立事先預防機制；另一方面，許多所謂的“危害”都是滯后進入社會意識中，這些可能的危害尤其需要從國家長期政策與法律層面進行干預與監管。這并不否認個人與社會在現代環境治理中起著不可匱缺的作用，但更強調了國家在環境保護中的主導作用。

環境保護法適用預防原則，即需要對傳統法律權益保護界限以及法律干涉強度予以適當調整，充分利用規劃手段，創新有利環境保護的程序性權利，以環境質量目標制度補充傳統的排放標準制度，以確保整個社會發展的可持續性。基于國家在現代環境保護上負主要責任及其積極介入，現代環境法的主要內容是環境行政法，即國家通過禁止規定、審批許可、稅費和補貼等經濟激勵、信息公開等手段對個人和企業的自由和權利進行法律約束，甚至直接規定義務，同時也規定了政府在這方面的權力與職責（制定規劃、審批、監管與監控信息、公開、公眾參與等）。因此，為解決現實的環境問題，環境法不斷推動并創新著行政法的理論與實踐，它是行政法中最具有創新能力法律部門。

2 環境法治的意義

對“依法行政”的理解，尤其是在風險社會里，并不意味著完全嚴格地依照“行政法律規定”。因為在法律規范之間也具有層級與沖突，而且行政與法律的關聯程度也有不同，可以區分為“依法”行政和“法無明確規定”的行政。在“依法”行政下，法律的關聯程度具有不同強度：可以是嚴格遵照的，即行政必須依照法律規定的事實條件進行；也可以是相對寬松的，即行政保留一定的裁量空間。而對于“法無明確規定”的行政，行政機關可以依其預設和創新開展行動。但這仍必須遵守一般法律的限制和約束，如權限規定、基本權利、行政法的一般原則等[3]。

同樣，環境保護的合法性要基于憲法對其保護邊界的考量。任何一種公法上的任務因基于事先對各項國家任務的限制，都只具有部分的合法性，即它們只適用在法律明確規定的有效領域[2]。作為對傳統權利與自由的限制，國家防范特定的環境危害行為，持續將國家進行干涉的門檻從危險防衛提前到風險和剩余風險控制環境相關的私權和效力正不斷流失，國家加強對環境物使用權分配上的壟斷，以及作為行為引導工具的稅費機制都限制了個人的自由與財產權利，從自我負責的行為個體日益淪為國家基于生態動機加以干涉的客體[4]。盡管環境保護仍然是遵循保障自由與基本權利的途徑，但與傳統的自由保障與權利保護法律框架處于一種緊張的互動關系中。法律保護環境利益的核心途徑依然是傳承傳統權利保護途徑，只是在利益平衡考量上進一步擴展，是更大范圍內的公平和自由。面對現代環境問題，社會整體利益的再平衡是現代社會和現代國家一個長期性的重要任務。

也正是基于環境法治的特征，一方面，需要保證法律的穩定性和安全性，以及對行為的可預期性，特別需要基礎法律的穩定；但另一方面，因為環境科學的快速發展，以及環境治理的急迫任務，需要及時應對與更新，所以需要對環境法不斷加以修訂。由此也決定了環境法規范的多層次性，一方面，為保證法律的連續性，在基本法律上采用個別條款更新的一攬子立法手段；另一方面，又通過法律附件和授權制訂的行政法規和行政規章來對具體監管細節加以規范；在此基礎上，通過迅速進步的科學認知不斷更新環境標準，同時大量使用短、中、長期不同的規劃手段。

環境法制度涉及的范圍遠大于環境行政法制度，環境法的主要制度還可以包括環境私法、國家對任務的自我承擔（如綠色采購）以及環境刑事規范等。在環境行政法范圍內，有傳統行政治安監管制度，環境法也有自我創新，如環境影響評估、環境質量達標制以及排放權證交易等。環境法的發展創新著一般行政法的理論[5]。現代環境法要求在對自然生存環境和人類健康造成危害之前作出應對，以及以結果導向型的積極改善環境質量，這些都需要新的行政措施，但同時也暴露出了環境法律實施不力的缺陷[6]。這些環境行政法制度往往不是單獨的，而是整合為工具包綜合使用[7]。

3 主要行政管理機制在法治國家和風險社會理念下的發展

環境問題不僅局限于環境領域上，更涉及到社會發展與政治穩定以及民族生存延續的問題。面對我國嚴峻的環境挑戰，有人認為是市場失靈，也有人認為是國家治理失靈。但它更是一種系統性失衡，是中國社會在工業化、城市化與全球化的浪潮中從原先狀態向新狀態過渡中的各個方面的結構失衡，而新平衡的建立同樣需要各個方面的協同。其中，以環境治理機制為代表的國家治理能力是核心體現。改善環境治理機制，重要的是基于法治國家與風險社會的理念，貫徹環境預防原則，強化以環境許可為核心的環境行政監控體系，并以經濟性手段為有效補充。在此基礎上，以信息公開、公眾參與以及環境司法保障作為提升行政管理機制效率的保障。

3.1 環境規劃

環境問題的系統復雜性、不確定性以及污染物在空氣、水和土壤以及動植物間可轉移性，要求環境治理具有更有效的制度設置,尤其需要借助規劃工具[8]。盡管在國家治理中早有規劃和計劃手段，但環境法推進和發展了規劃制度。沒有環境規劃制度，環境保護很難實現預防原則和綜合保護原則[7]。規劃制度對傳統行政管理在空間與時間尺度、管理事務對象范圍和利益信息來源以及事后評估等方面的擴展，使行政機關針對復雜的環境事務擁有更強的決策能力，更靈活的決策空間。專業規劃和綜合規劃，都要從現狀出發，對未來一定時期內特定事務從多方利益角度進行綜合評估，它甚至為將來具體行政行為的合法性與合理性提供一定的框架基礎[7]。

規劃在法律效率上具有多樣性，一般簡單規劃可作為行政內部規章和指南，具體規劃則具有法律、法規、章程和行政文件的效力[7]。同時，規劃機制不僅是實體性規定，更是程序性規定。程序公開并保證足夠公眾參與的環境規劃，實質上是利益表達的多元化。保障不同參與程度的公眾有一定的司法訴權，依法保障公共利益與私人利益的平衡，是法治國家要求的必要救濟手段。規劃過程中程序公開在一定程度上是信息收集與評估的重要途徑，因為充分的信息是制定良好規劃的前提[6]。環境規劃只是規劃的一種，環境利益是其核心衡量因素，還要遵循可持續發展的原則。作為一種治理工具，規劃實施中與規劃完成后還需要評估機制來保障規劃的有效性、承繼性以及規劃實施的責任問題。

因為規劃的法律效力不是很明確，現實中大量規劃存在著架空法律的嫌疑。特別是在國家層面上，除了與國家五年規劃同步的國家環境保護五年規劃外，規劃大量增加，還有《重點流域水污染防治專項規定》、《國家水體污染控制與治理科技重大專項》、《大氣污染防治行動計劃》和2015年頒布的《水污染防治行動計劃》，以及在制定中的《土壤污染防治行動計劃》等。在規劃與法律的銜接、專業規劃與空間總體規劃、環保專業規劃與環境相關的其它專業規劃間的利益衡量方面，眾多問題涌現，尤其是就規劃制定和批準的合理性、規劃的實施程序與制度保障、規劃的事后評估以及規劃的可訴性問題，都迫切需要進一步的理論研究。在實踐中有人提出“多規合一”，但這不是解決規劃混亂的最好辦法，因為專業化分工是社會整體趨勢，加強規劃的系統協調性才是關鍵。而且除了在實體內容上的綜合考慮外，程序性規定日益被重視，因為它是保障各種利益訴求的必要工具。盡管空間總體規劃和其它專業規劃在環保方面，不像環保規劃將環境保護利益置于優先地位，但非環保規劃中的環境利益考量對環境保護有著重要意義。

3.2 直接行政監管

若按行政任務的實現方式不同，可將行政種類劃分為治安（秩序）行政、服務行政、稅費行政、需求行政、財產行政和經營行政[2,9]。治安行政主要致力于影響個人行為，包括防衛型行政（消極行政）（die bewahrenden Ordnungsverwaltung）和引導型行政（積極行政）（die gestaltenden Ordnungsverwaltung）[2]。環境保護法的規范起點是治安行政，即基于警察治安法上由行政機關予以直接執行的強制和禁止性規范[6,7]。直接的行為引導機制最初源于行政治安法律，在我國《治安處罰法》中仍可找到有關噪聲防治的規定。但在現代環境行政法中，環境利益一方面以集體的公共利益，另一方面以相關人的直接法定利益，甚至還有以環境本身的保護為法定利益，在傳統的法律權益體系中得到系統化地承認。

治安行政規范具有統一性和確定性的特征，執行中在行為的可估計性上，有利于法規的切實履行。環境法在抓手上，必然是以保護基礎性法律權利不受侵犯為起點。尤其是在危險防衛意義上，盡管較為死板的統一性規范會對國民經濟的效率產生一定影響，但通過一定的自由裁量授權和引導性激勵政策，環境法中的治安監管仍然是核心機制。

作為風險預防的環境法主要體現在不同嚴格程度的準入監管上，包括作為事先準入管理公告、登記、一般預防性審批與嚴格豁免型特許等許可制度和強制性干涉措施以及不同強度的監控體系。對此，環境許可制度不僅是事前的，更是事中、事后的，即包括許可后檢查和補充規定以及在違反許可條件下的撤回。在許可保留的預防型禁止下，當滿足所有法律要求的條件時，個人有基本權利賦予的要求批準許可的權利主張，而在許可保留的豁免型禁止下，這種例外性特許大部分處于行政裁量權下；而且對于行為是否原則上許可或禁止，舉證范圍和舉證責任也不同。另外在行為違法下，對于行為性質的認定也有區別，違反豁免型禁止許可的行為通常導致更嚴重的結果[2]。

審批許可制度的核心是對申請人關于物質、產品、設施（項目）以及場所的從業、開設和經營行為的行政許可制度。許可保留實質上是將相關的解釋責任由行政機關轉移給申請人，并在時間上予以前置[6]。強制干涉措施包括禁令、責令關閉和消除危害，對已批準行政許可的，可撤銷或撤回許可。因為環境問題其實最終還是技術性問題，在明顯性或嚴重性判斷上，必須要依賴更為明確的規定，因此除了《環境保護法》以及環境各部門法外，促進環境治理的可操作性的條例和行政法規，包括技術標準，顯得尤為重要。在法治國家和風險社會理念下，它是科學判斷和合理性判斷向合法性判斷的銜接關鍵，即在一定程度上技術標準才是環境行政裁量的核心。在監控事務上，以現代網絡信息技術為支撐，需要有完整的國家監控網絡，同時與企業自身的環境監控互為補充，以及行政機關稱職的檢查核查干涉權限。

環境事務上的行政監管已從傳統的審批許可發展到長期監控以及采取更嚴格的直接干涉措施，由此致使企業經營義務不斷增加。在環境法上即使已授予的許可，也只具有有限的效力，尤其體現在長期實時的監管和監控，以及環保部門可以根據技術發展和科學認知以及環境目標提升，事后追加一定附屬條件[6,10]。我國《行政許可法》第八條既在第一款規定了行政許可的一般性法律效力，同時也在第二款中明確規定，“行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可”。在此，不僅行政法是“憲法的具體化”，行政也是“作為的憲法”，行政同樣受到當時的政治、社會、經濟、技術和文化方面關系的影響；不僅對于事實的認知和發展，而且對于預設和期待都緊密相關[3]。因此可以說現代環境行政許可制度，是需要進一步貫徹法治國家與風險社會理念的。

而且，同樣是出于對法治國家的尊重和對風險社會的應對，環境法規范為保障執業和經營自由與權利，以及促使經濟穩定、減少經營風險，在環境監管領域甚至發展出一種新型行政關系，即合作治理關系，從整體上促進了環境行政執法的效率。體現在環境法上，國家對于有風險、基于現有認知還有不確定因素的行政事務，不再對權利地位與現狀賦予長期、嚴格的法律保護，而是對可能的風險，國家在行動和選擇可能性上留有更多自由空間。在具體的程序與制度上包括有期限性的許可、事后作出的補充要求、允許突擊檢查、監測、報告與整改義務以及事后監管，這些制度是對傳統治安秩序法上監管的補充與創新。相應的，設施經營者處于一種動態的基本義務情形下，這樣一種基本義務要求經營者基于技術或科學的先進程度來預防環境不利影響[6]。同時，在程序中和行政關系上，經營方和行政機關甚至是一種契約合同與合作協商的地位關系。盡管對環境直接行政監管的固定統一（缺少靈活性）對國民經濟會產生一定的低效率，但從危險防衛的角度出發，根據其干涉自由和權利的不同強度，仍然是不可缺少的[6]。

環境行政法有兩個難點，一是環境相關的私法與公法權利義務的競合，二是在環境行政法上專業的行政審批許可制度與較為綜合的行政許可制度的競合。這都體現在環境許可制度上，它本身是一種復雜的行政決定程序，涉及到危險防衛、風險預防和資源保護以及對于環境物使用的合理分配。多種利益沖突、涉及的多種利益相關者以及風險決策中的未確定性，決定了環境許可程序的復雜性[6]，這也是風險交流程序所要求的。風險與危險認知是以科學知識的進步為前提條件的，但也需要認識到，對風險和剩余風險的行政規制其實也在一定程度上帶來了社會風險，而對這種風險的容忍又為行政權限的擴張創造了一定條件。

可是事情并不順利。當他的母親得知我的出身背景之后，斷然拒絕了兒子的結婚請求。她狠心地說：“你們門不當戶不對，以后不會幸福的。如果你想娶張小姐，就不要再回家了?！碑敶奕屎茖ξ肄D述他母親的話時，我們倆抱頭痛哭。

3.3 環境影響評估（包括政策評估）

環境影響評估的目的是對法律明確規定的公共或私人項目或一定規劃與計劃，事先綜合地調查、確定以及評估對環境的影響，將評估結果供項目審批的行政機關決定時以及供項目或計劃修改時盡早予以考慮[7]。進行評估的實質，一方面是為科學決策或決定提供知識與信息基礎，另一方面也是行政機關將一定的決策風險轉移，包括向申請人的轉移，或者與社會共同承擔相關風險，即環境影響評估更多是程序性規定，要求公眾參與，通過決策程序的透明化更好的避免環境風險。通過環境影響評估的多方參與和程序公開，又促進公共行政的公開化并由此保證其合理性，有利于綜合理念和預防原則的實現，以及通過科技專業知識來決定法治國家與風險社會在具體情形中的合法性、合理性界限，環境影響評估也因此成為環境法中的一項重要制度。但環境影響評估報告對行政機關并不具有法律約束力，只是行政決定的信息材料之一。環境影響評估機制在我國的實質問題是政府在相關的知識擁有或者知識獲取途徑上存在不足，即知識型官僚和行政智囊力量的不足導致在具體情形中科技知識力量的不對稱，因此環境影響評估意見書不能形成更切合行政機關自身的判斷，從而喪失了對危險與風險判斷的行政權威。

3.4 行政治安（警察監管）

在一般行政法與刑法之間還有一層內容，即行政治安處理或警察監管。盡管環境法作為現代行政激勵引導理念的重要實踐領域，但除了規劃、審批、檢查等行政行為外，當防衛急迫的環境危害行為出現時（不同于風險預防，這是一種直接的危險防衛，但還沒有達到刑法處理程度），源自治安和警察法上直接、強制性行為干涉規范（repressives Einschreiten）的傳統機制仍然影響深遠。對此部分的內容在法律文本上也并不統一，有些規定在具體的行政行為中作為應對措施，在我國行政法規范中更多是被單獨作為“法律責任”章節予以規定，但就其本質作為行政處罰、行政裁決或者行政強制，都只是具體行政行為的一種[11]。這種一般性強制規范可以看作是兜底性的規范，但因為缺乏可操作性，需要有關部門環境法中具體規范提供可操作的細化規定，具體細化利益、情形以及技術閾值。沒有強制和命令手段，環境保護不可能真正實現[10]。尤其是在我國大量守法成本高、違法成本低的法律現狀造成嚴重污染環境的現實下，具有十分重要的意義。我國的環境保護事業還處在危險防衛、危害排除與風（危）險預防之間，重要的是阻止環境進一步惡化，在此現實背景下，環境監察與其它相關的環境專門治安力量（水政、林業監察、土地監察）以及公安警察之間的合作與協調十分重要。也正基于此，對于風險社會中的風險預防是有前提基礎的，即首先是對危險防衛有著十分完善的保障，風險預防才能開始突現并進一步得到實現。

在《治安管理處罰法》上一般的危害防衛條款與環境法中的治安管理規定是一般法與特殊法之間的關系，在特殊法中有規定時適用特殊法規定，而當環境法中沒有規定，治安危險又現實存在時，要適用《治安管理處罰法》中的一般性規定。而且基于行政的及時性特征，當立法與司法都不能及時針對現實國家急迫危險或風險做出應對時，作為獨立的行政權還具有一定的行政保留，即盡管沒有明確法律，行政機關仍然有積極的行政行為權力?，F實中急迫需要解決的一個問題是環境監察和水政監察以及國土監察的定位問題，它們是否屬于治安警察力量，或者對公安機關作擴大解釋，或者將環境監察與水政監察收編到公安機關中，實踐中大量聯合執法也正是說明了在法律規定上的不足。

對于環境法中的環境行政處罰，除了不成系統和與一般治安法相沖突外[12]，還有一些深層的不易察覺的內在自相矛盾。比如《環境保護法》中第59條規定經營者違法排放污染物處以罰款，拒不改正時按日連續罰以及第60條中的限制生產與停產整頓，對此尤其是針對排放許可審批（其中的豁免型許可）的內在矛盾，因為沒有許可就沒有經營資格，就不存在還有合法生產的時間余地，即罰款和限制生產及停產整頓都不是相當的行政處置方式，更應當以強制阻止生產為基本。這可能也是我國環境許可制度一直不能成為環保法中有效核心制度的內在原因之一。

3.5 以經濟手段為代表的間接行政治理手段

與直接行政監管相對的是間接行政治理手段，以經濟手段為主，同時也包括國家環境信息制度及國家與企業間的協議性手段。經濟手段的優點主要是其靈活性與企業主體積極參與程度，但同樣也要看到其在透明性、行政干涉的確定性和有效性以及制度設計的復雜性上的不足。環境保護的經濟手段是基于經濟理性與提高環境物的利用效率為出發點的。經濟手段包括優先推薦，如環保認證和納入政府采購清單等、排放權證、環境稅費、環境補貼、環境保險等。同樣屬于經濟手段還有排放證書交易制度，實踐比較多的是二氧化碳排放證書交易，對于水權交易仍需有必要謹慎的疑慮。對于此類人為創設的市場，它有效運作的基礎，首先是這種權證交易對不同區域的環境影響具有同質性，其次人為市場的基礎是嚴格的行政監管為基礎的，沒有嚴格的行政監管，這個市場基礎就不存在。

在直接行政監管中，行政機關占著絕對主導地位，而在間接行政治理手段中，盡管行政機關一直或隱或現地參與其中，但起著相對次要的作用，體現了企業和社會環境治理中的共同合作原則。首先在企業組織體系中，環境任務由專人負責，由此不僅能較好地實現企業的環保責任，便利企業與行政機關的信息交流與合作，而且能將專業的環保知識落實到企業的生產經營中。另外，還有企業自愿的企業環保認證和審計體系以及一定范圍內的環保許可權證交易體系。總體來說，間接環境治理手段相對能較靈活地符合市場經濟內在機制，能彌補直接行政監管的不足，但沒有以直接行政監管為基礎，間接環境治理手段會失去框架與其所謂的優勢，所謂的市場與價格都只有基于監管有效的前提下才能真實實現的，尤其在中國，受外國環境法的影響，多種監管手段缺少時間上的成熟秩序，間接環境治理手段在沒有有效的直接環境行政監管基礎上很難實現在發達國家一樣的同等效力。

3.6 公眾參與

公眾參與已經成為環境保護制度的重要組成部分。首先，基于實體性環境權還不能在憲法和法律層面得以錨固，而環境相關的程序性權利日益得到重視。其次，公眾參與是環境任務作為國家與社會共同承擔原則的體現，雖然國家在環境保護中起著核心的作用，但公眾參與是重要的支持與補充。信息公開與公眾參與是國家監管與社會自治在環境保護事務上的互動，是國家治理制度上發展，也是對傳統行政法的創新。另外，公眾參與是信息收集的一種方式，不僅在對特定生活環境的關注觀察角度，公眾參與能提供行政機關更多的環境變化信息，而且在涉及環境的政府行為中，公眾參與能保證政府對不同公眾利益的全面平衡。在多層級的國際和國家治理體系中，通過保障公眾對基層政府在切實執行中央政府法律的監督，公眾參與能保證國家法制的統一。在此意義上，公眾是環境法律統一實施的有力保障。

這些環境機制間不是獨立的，而是需要綜合運用，以實現最大效率地保護環境利益。此外還有環境協議、第三方治理、行業標準與目標、企業自身組織的環境管理機制（環境保護委托責任人、環境監控體系、環境證書）等。但需要指出的是，在這些制度中直接的行政監管仍然是最基本的，其它環保行政制度在很大程度上都是對直接行政監管的補充。而且除了行政監管機制外，還需要環境私法和環境刑法的協同與系統應對。

4 結論

解決環境問題同實現法治國家一樣是向現代國家轉型必須要跨越的坎[13]，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。國家需要以法治國家和風險社會的理念，重建并保障一種面對新的環境威脅下憲法框架內的價值體系、人類尊嚴、自由和法治安全及社會平等。對我國而言，一方面依然面臨著經濟與社會發展的重要任務，另一方面在法律理論與法治理念上仍處在起步階段，因此在現代環境保護、法治國家以及風險社會的理念上，更多都停留在概念上，或者剛在社會實踐中開始呈現，可以說是從外生型向中國社會內生的轉型中。也同樣，在環境行政治理機制上還不能真正貫徹法治國家和風險社會的理念。這首先需要在理論上來正確闡釋其間的發展趨勢，為現代環境治理機制有效實現環境保護提供理論基礎，本文正是這樣一種嘗試。

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Environmental Risk Management under the Rule of Law and the Risk Society

Shen Baixin
（Helmholtz Gesellschaft UFZ, Leipzig Germany D04103）

In the modern environmental governance, China face two challenges: the rule of law and social risk management. The rule of law requires long-term, stable and systematic as well as effectively function of legislation, administration and justice.The risk management needs to be based on Science and Technology Advancement, new knowledgeand assessment methods to risks.Response to modern environmental governance, the administrative lawfirstly strengthens the direct administrative supervision, and then continues to deepen the interference degree of private rights, furtherly expands the modern environmental planning system, and lastly innovatesthe environmental influence assessment system. As to the source of modern environmental issues: economic externality simultaneously takes a variety of targeted economic instruments. Moreover,in the risk communication, information disclosure and the strengthening of procedural rights, the public participation institution has been further refined.These administrative measures on environmental governance are required a systematically combined applicationunder comprehensive consideration of the rule of law and risk management.

rule of law; the risk society; environmental risk management; administrative institutions

X321

1674-6252(2016)02-0073-06

A

10.16868/j.cnki.1674-6252.2016.02.073

責任作者： 沈百鑫（1975—），男，浙江紹興人，德國亥姆霍茲環境研究所（Helmholtz UFZ）研究員，研究方向為中國、德國及歐盟環境保護法律比較。