維權和侵權情形下商標使用概念的厘清

賈　磊

(河南財經政法大學 民商經濟法學院，鄭州 450000)

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博士碩士論壇

維權和侵權情形下商標使用概念的厘清

賈磊

(河南財經政法大學 民商經濟法學院，鄭州 450000)

[摘要]在現有基于申請注冊獲得核準取得注冊商標專用權制度下，商標使用仍具有無可替代的重要作用，它對于商標權利的實際產生、維持及侵權保護均具有重要意義。商標使用應分為廣義概念的一般性商標使用和狹義概念的以區分商品或服務來源為目的的“商標性使用”。對維持商標權利的使用行為，應是“商標性使用”而非象征性使用。在侵權情況下，存在相當情形的商標性使用，但從商標法的保護體系及周延保護商標權的角度，“商標性使用”不應是侵權判斷的要件之一。

[關鍵詞]商標使用；商標性使用；維權性使用；區別性

為取得注冊商標專用權，國際上主要有兩種方式，即通過使用取得或者通過注冊取得。對于采用注冊商標權通過使用取得原則的情形下，商標須為商業上之在先實際使用，權利人方可獲得商標權，即使在采取注冊主義之國家，商標使用對于商標權的保護范圍、力度及維持商標權的效力，同樣具有重要作用。在商標法律制度確立、發展和轉型的整個演變過程中，商標功能當屬第一關鍵詞，是一條暗線，商標使用則屬第二關鍵詞，是一條明線[1]。對于商標使用這一看似清晰的概念，在實踐中其內涵在不同語境下含義有重大差異，與其相近也有“商標性使用”“商標法意義上的使用”等不同稱謂，可謂令人眼花繚亂，莫衷一是。

對于商標使用的具體含義的理解，應以普通日常生活中對于商標使用含義的理解為起點，綜合考慮商標在現時社會生活運行中的情形，從商標使用之于在經濟生活中的價值入手，去探尋其內涵。

一、商標使用在現實經濟生活中的價值

(一)商標使用是商標權由虛擬權利轉向實際權利的途徑

在采用注冊主義取得注冊商標專用權的國家或地區，多存在一種誤解，商標的實際使用似乎對于取得商標專用權變得無關緊要。這是一種誤解，如果商標未實際使用，通過注冊核準取得了商標注冊證，但此時獲得的商標專用權是一種“虛擬的權利”“紙面上的權利”。在實踐中要獲得周延保護幾乎無可能。

在商標侵權賠償問題上，與著作權、專利權賠償問題類似，因為實際損失、侵權獲利等難以確定，最終賠償數額的確定就成為了一個棘手問題，為此，商標法規定了法定賠償制度。在確定具體賠償數額時，實際損失、商標許可使用費都是重要的依據，如果商標只是獲得了注冊，而沒有進行實際的商業性使用，實際損失及商標許可使用費都是無從談起。在這種情況下，也沒有具體賠償數額的法律基礎，賠償也不符合商標法的立法目的。在我國大陸《商標法》第七章第六十四條規定，“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任”，這種情況也說明，未經實際使用的商標所獲得的注冊商標專用權只是一種“虛擬的權利”，并不能給商標注冊人代來實際的利益。

(二)商標使用是使商標權得以維持的手段

取得商標注冊證后，作為權利人在享有商標權利的同時，亦承擔一定的義務。商標的價值并不在于其標志本身，而在于經過長期使用之后建立起的商標與商品之間的一種聯系，基于這種聯系累計在商品及商品生產者上的一種商譽。對于注冊而不使用商標，并不會對社會經濟生活產生助益，反而占據有限的商標資源，徒增商標授權行政機關的成本，降低工作效率，于公于私對這種行為都應給予否定評價。對此，臺灣地區“商標法”第六十三條第一款之二規定，商標注冊后無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其注冊，我國大陸《商標法》第四十九條第二款規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這種制度設計，加重了僅僅注冊商標而不進行或者并不打算實際商標使用的商標權人的維護商標權有效性的成本，能夠清除社會生活中存在的死商標，為真正使用商標的人拓展了商標注冊及使用的空間，也維護了正常的商標秩序，促進工商業經濟的健康發展。

(三)商標實際使用是商標功能得以發揮的基礎

商業標志的實際使用是商標誕生的歷史基礎，在此現實基礎上逐步產生了商業標識最基本的、最古老的功能——區別商品或服務來源，而這種商業標志也最主要的體現為商標。商標并不是單純的標志或符號，只有當單純的標志或符號應用于一定的商品或服務之上，建立了與商品或服務之間的聯系，這時期才能成為商標。根據商標法的規定，商標應具有顯著性，而商標的顯著性的判斷必須結合商標和商標所標示的商品或服務來看。同樣的標志，用于某種商品不具有顯著性，但并不代表它就不能成為商標，用在另一種商品上可能就有了顯著性。如“蘋果”對于水果“蘋果”是不具有顯著性的，但對于電子產品，它很顯然是具有顯著性的。

另外，顯著性的強弱也不是一成不變的，其強弱變化很大程度上與商標的使用的具體情形有關，通過商標的使用，可以使原本不具有顯著性的商標獲得顯著性，從而獲得注冊，并通過長期使用，進一步強化商標的區別功能。因此，商標的使用也是商標功能得以建立并發展的基礎。

二、“商標使用”與“商標性使用”

“商標使用”與“商標性使用”在現實生活中存在混用情形，但兩者的區別亦非常明顯。“商標性使用”與“商標使用”屬于種屬關系，“商標性使用”系種概念，而“商標使用”系屬概念，如果把“商標性使用”理解為特殊的商標使用情形，則可以把“商標使用”分為“商標性使用與非商標性使用”“一般的商標使用與特殊的商標使用”。

綜合考察世界典型商標立法，為了界定商標使用的內涵，有的立法直接列舉商標使用的具體情形，有的通過列舉具體情形與概括性規定相結合來劃定其內涵界限。前者比較典型的有美國《蘭漢姆(商標)法》。美國《蘭漢姆(商標)法》在第1127條規定，“在商業中使用”一詞是指在日常商業活動中對一個商標的真實使用，而不僅僅是為保留一個商標的權利。同時，規定了商品商標和服務商標的使用方式。對于商品商標而言，“(1)一個商標應被視為在商業中使用于商品，當(A)商標以任何形式展示在商品上或其容器上，或與之相關的展示品上，或粘貼在商品上的標牌或標簽上，或者，如果由于商品的性質不能這樣展示，則展示在與商品或其銷售相關的文件上，以及(B)商品在商業中銷售和運輸時”；對于服務商標而言，“(2)一個商標應被視為在商業中使用于服務，當商標在服務的銷售或廣告中使用或展示時，而且服務是在商業中提供的，或者服務是在一個以上的州或在美國和外國提供的，并且服務提供者從事著與該服務相關的商業”[2]。

后者，通過列舉具體情形與概括性規定相結合進行“商標使用”內涵界定的，如我國大陸《商標法》和臺灣地區“商標法”。我國大陸《商標法》第四十八條明確規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。臺灣地區“商標法”第5條則規定，“商標性使用”是指為營銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關公眾認識其為商標：(1)將商標用于商品或其包裝容器；(2)持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；(3)將商標用于與提供服務有關之物品；(4)將商標用于與商品或服務有關之商業文書或廣告。前款各項情形，以數字影音、電子媒體、網絡或其他媒介物方式為之者，亦同。

關于商標性使用，雖在實踐多有使用，但其內涵并不清晰，在相關法律法規也沒有 “商標性使用”的表述。美國立法對于何為商標使用，把重點放在要求把商標實際運用于商業活動中，我國大陸和臺灣地區商標法，則強調商標使用的根本作用，即讓相關消費者能夠借由商標來區分不同商品或服務的來源。考察商標使用的一般情形，做寬泛理解，只要是使用與注冊商標相同或基本相同之符號，均應認定為商標使用，至于其使用的商品或服務的類別、使用的具體載體和形式，概不考慮。“商標性使用”應是在狹義概念上的使用，從我國大陸《商標法》第八條以及第四十八條來看，商標使用的特點是發揮其區別性，識別商品或服務的來源。在此意義上的使用，是“商標使用”的狹義概念，這種使用才是“商標性使用”。

三、維持商標權有效性所要求的商標使用的判斷

如前文所述，圍繞“商標使用”，有多種近似表述，“商標法意義上的使用和非商標法意義的使用” “商標性使用與非商標性使用”，并沒有公認的或明確的概念性含義。同時，商標使用是貫穿商標注冊、商標權利維持、商標侵權認定整個過程的一個重要概念，但對于其內涵和外延，理論界和實務界上一直頗有爭議且無法達成一致意見。在明確“商標性使用”為狹義情形的情況下，首先就商標使用的具體情形進行一個區分，基于商標使用的具體背景，實際商標使用中最常見的情形就是商標撤銷程序中“商標使用”和商標侵權情況下的“商標使用”。因此，商標使用可以分為兩個大的類別“維權性使用”和“侵權性使用”。就此兩大類別中商標使用的意義及要求進行分析。此處，先就維權性使用進行分析。

維權性使用，指維持注冊商標權利的使用行為。商標獲準注冊后，商標權人享有商標專用權的范圍為將核準注冊的商標使用于核定使用的商品或服務，僅此范圍并不足以保障權利人之利益，因此，還享有排除他人在相同或類似商品上使用近似商標，有可能造成消費者混淆的使用情形。如果商標權人自己商標注冊后，對其注冊商標并不進行積極的使用，那么商標和它所標示的商品或服務之間的內在聯系則難以建立，也無法基于此而積累商業信譽，同時也會阻礙他人進入相關市場的機會，與商標法保護注冊商標的目的相悖。

“維權性使用”中的使用行為就具體形態可以分為 “商標性使用”和“象征性使用”之分，并以此判斷一個注冊商標是否應予以維持。“商標性使用”是指在實際商業活動中使用商標，這種使用應當是合法的、真實的而且是公開的，使商標所標示的商品或服務真正進入市場，讓商標和消費者發生接觸，建立并發揮區別作用。根據我國臺灣地區“商標法”第5條，明確了商標的使用，應有營銷的目的，具有使用的意圖，并使消費者認識其為商標，并在此基礎上列舉了具體的使用情形。我國大陸地區2013年修改前的《商標法》對商標法的基礎概念“商標的使用”并沒有明確，在《商標法實施條例》第三條中予以描述，在2013年《商標法》修改時，將原《商標法實施條例》中的規定，稍作補充后，提升到了《商標法》中作為第四十八條，即“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。該規定特別明確了商標的使用，是用于區別商品來源的行為。因此，這次修改，將之前列舉具體使用方式補充以商標功能的描述，由此，商標使用行為需要從識別來源這一基本功能出發，從商標使用方式、對相關公眾的使用效果等方面綜合分析，應是公開、真實、規范的商業使用。綜合來看，維護商標權效力之使用應是這種使用之目的是“區別商品來源”的使用行為，系在狹義上使用“商標使用”，為“商標性使用”。

“象征性使用”是指以維持商標注冊效力為唯一目的的使用。 “象征性使用”在我國商標立法中并沒有對其進行明確，該概念是在近幾年我國商標評審案件中被提出并被采用的。從國外商標實踐來看，“象征性使用”概念已有較長歷史，對于“象征性使用”內涵的界定也較為完善。在歐盟內部市場協調局有關涉及“象征性使用”的判定中，對“真正使用”進行了闡釋，明確如果僅僅為了保留權利而進行的使用不屬于商標使用。這實際上也強調了權利人要有真實的使用意圖。在有關判決中，法院從“真正的使用”入手，排除了“象征性使用”的效力，并確立了一系列關于“象征性使用”的原則和標準，如要求象征性使用是僅僅出于保留商標權利的目的而進行的使用；在判定是否為象征性使用時，必須考慮商標使用的相關事實和具體應用環境，確定商標的商業利用是否真實，是否這種利用真正發揮了區別功能。

“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷案是我國商標評審實踐中第一件由人民法院直接認定商標權人是“象征性使用”司法判例。在該案中，商標注冊人向國家工商局商標評審委員會提交了其商標使用的證據，其中有在公開報紙上做廣告及有關費用的發票，商標評審委員會根據商標注冊人提供的有關證據，認定了權利人在撤銷申請提出前三年內真實地使用了復審商標，于是決定維持復審商標的效力。在隨后進行的行政訴訟中，北京市第一中級人民法院經審理后卻認為，本案現有證據無法證明復審商標在涉案三年期限內進行了符合商標法第四十四條第(四)項規定的使用，于是判決撤銷商標評審委員會的決定。對此判決，商標評審委員會和商標注冊人均不服提出上訴，北京市高級人民法院經審理后，并沒有認同商標評審委員會的觀點，而是維持了一審判決。在本案中，司法機關提出了“象征性使用”的概念，并進一步界定了什么是象征意義的使用，指出象征意義的使用行為是指商標注冊人為了維持該注冊商標的有效性，避免注冊商標因連續三年未使用被撤銷而刻意進行的商標使用行為，這種使用行為從表面上來看仍屬于廣義的商標使用，但究其使用目的，并非為了發揮該商標的區別商品或服務來源的作用。另外，如果雖然進行了商標意義上的使用，但僅是偶發的且未達到一定頻率層次的商標使用，則在沒有其他證據加以佐證的情形下，通常也應認定這種使用行為并非真實的、善意的商標使用行為。因此，判定商標使用行為是否屬于僅以或主要以維持商標注冊效力為目的的象征性使用行為，應綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式，是否還存在其他使用商標的行為等因素。

四、“商標性使用”不應是判斷商標侵權的要件

商標侵權案件中對于侵權的訴求，往往都需要對是否構成侵權進而確定賠償數額，僅有“象征性使用”，判斷構成侵權的可能性較低，更不要說賠償數額的支持。因此，在侵犯商標權案件中，真正具有意義的使用，應是商業性使用，因此，僅在“商標性使用”的范圍內討論如何理解和認定“商標使用”。

在注冊商標撤銷制度中，為了避免沒有進行任何形式使用的注冊商標給社會公眾選擇商標的自由造成妨礙，應當對“使用”作嚴格解釋，即要求該商標使用行為必須是發揮商標識別區分商品或服務來源的使用。而在商標侵權行為判斷中，受到侵害的商標通常是已經使用，并建立了與商品或服務之間的聯系，并積累了大量商業信譽的商標，為切實保護商標權人已經積聚的市場信用。此時對使用應進行擴大解釋，其使用不限于發揮識別機能的使用[3]。

目前，一種較為流行的觀點認為，《商標法》第48條關于“商標的使用”的定義，指出“用于識別商品來源的行為”才是“商標性使用”，這種使用也適用于侵權使用商標的行為。換句話說，構成商標侵權的使用行為，也必須是“用于識別商品來源的行為”。即侵權使用商標必須是將它“作為一個商標來使用”或者說是“商標性使用”，如果說被控侵權人不是將他人商標作為一個商標來使用，或者說這種使用如果不是用于識別商品來源，就不構成商標侵權。

當然，大量商標侵權情況下，是存在著“商標性使用”，但并不能因此說“商標性使用”就是侵權的構成要件之一。我國新《商標法》第48條規定的“商標使用”，應是積極意義上的商標使用行為，它適用于《商標法》第十一條關于“經過使用取得顯著特征”的商標的規定；第二十九條關于“初步審定并公告使用在先的商標”的規定；第三十一條關于“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定；第四十四條關于“連續三年停止使用，責令限期改正或者撤銷其注冊商標”的規定；等等。

(一)《商標法》并沒有明定商標性使用是構成商標侵權的要件，有些具體的侵權行為并不涉及對商標的直接使用

《商標法》第五十七條列出了各種商標侵權的情形，但并未明確指明商標性使用是商標侵權的構成要件。對于未經權利人許可在同一種商品上使用與注冊商標相同商標的，認定直接構成商標侵權，而對于在同一種商品上使用與其注冊商標相近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，是否就一定構成商標侵權，則加入了容易造成消費者混淆的條件，以是否容易造成消費者混淆，來確定是否侵權。另外，此處強調的是一種混淆的可能，仍不同于商標性使用。是否引起消費者判斷的混淆，是商標使用的結果，而商標性使用是一種商標使用行為，兩者并不能完全等同。除此之外，還有偽造、擅自制造他人注冊商標標識；銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為；以及故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，這些行為并沒有直接進入消費領域，甚至有關商業標識還沒有出庫，這種情形下并沒有發生消費者的誤認，也就是說還沒有發生商標性使用的行為，但已經構成侵權。因此，如果商標性侵權作為侵權構成要件，應適用于所有商標侵權之情形，但就以上情形觀之，“商標性使用”并不能完全涵蓋。所謂“商標性使用”不應是商標侵權的構成要件，否則不能周延保護商標權人利益。

(二)“商標性使用”是一種主觀判斷，在實際案件中具有不確定性

在商標侵權判定中，引入“商標性使用”的要件，即使用了商標符號本身，但未起到來源識別作用，仍然不是作為商標來使用，就不構成侵權，表面上看起來似乎很有道理，實際上只會把問題搞得更為復雜，而并不能真正解決問題。在一個具體案件中，是不是商標性使用，往往是一個很主觀的判斷。從不同的角度去衡量就可能得出不同的結論。即使引入“消費者認知”的概念，也難保部分消費者可能會將它視為商標，而部分卻不將它視為商標。這時，是不是商標性使用，往往成為裁判者體現自己主觀意志的最佳時機。于是裁判者自己先有主觀臆斷和結論，再以所謂的商標性使用理論來為自己的判斷作注腳，就會蔚然成風。

(三)商標侵權使用情形與商標的積極使用不同

從商標的具體使用情形來看，涉嫌商標侵權中的商標使用行為與商標積極使用行為，在總體綜合考慮，表現是一致的。商標的積極使用行為更多表現為商標性使用行為，在商標法中具體體現在第四十八條。而這種積極使用的目的在于實現和發揮商標區別商品或服務來源的能力，進而取得或維持商標權。而作為商標侵權中禁止權所規制的商標使用行為，并非以發揮商標的區別功能為目的，也就是說并不要求其必須是以區別為目的的使用，即商標性使用，而是以有效制止商標侵權，維護正常的市場競爭秩序，保障消費者利益為目的。

[參考文獻]

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[2]劉春田. 十二國商標法[M].北京：清華大學出版社，2013：512.

[3]李揚. 注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定——中國與日本相關立法司法之比較[J].法學，2009，(10)：96-109.

〔責任編輯：崔家善焉涵〕

[中圖分類號]D912.29

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)01-0134-05

[作者簡介]賈磊(1979- )，男，河南周口人，講師，從事知識產權法的教學與研究。

[收稿日期]2015-10-19