越權擔保的效力研究

顧志偉

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215000)

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依法治國研究

·公司法研究專題·

越權擔保的效力研究

顧志偉

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215000)

在既有的法律規范中，《公司法》第16條為認定越權擔保行為的效力提供了裁判指引，就該條款的規范適用卻未達成共識。傳統的解釋路徑或側重于其管理性強制性規定的性質，或強調公司內外行為的效力區分，或關注第三人是否盡到審查義務，法律解釋多依賴于利益衡量的需要。然而，認定越權擔保合同效力的前提是合同成立，合同成立在于達成合意。越權擔保合同的合意瑕疵可以用表見代表制度補足，關鍵在于第三人是否盡到審查義務，而第三人的審查義務是動態的、彈性的，《公司法》第16條、第121條、行業交易習慣以及遵守誠實信用、公平等原則共同構成了審查義務框架。在無法適用《合同法》第50條時，代表行為無效，但不意味著合同無效，此時可參考適用無權代理制度。至此，在傳統的“審查義務論”的基礎之上形成了以“越權意思”的歸屬為中心的解釋路徑，注重擔保制度間的內在聯系，形成體系化思考。

越權擔保；表見代表；審查義務；無權代理

引言

隨著新《公司法》的頒布施行，越權擔保合同的效力認定看似有了明確的法律依據，然而從司法機關的裁判案例來看，同案不同判情況時有發生，理論界也未達成一致的解釋路徑。《公司法》第16條與《合同法》第50條的內在邏輯關聯，逐漸引起了學者們的關注。然而，就法條的具體適用來說，仍存在較大爭議。因此筆者認為有必要先對傳統的理論學說進行梳理，在此基礎之上對越權擔保問題進行進一步探討。

一、傳統解釋路徑與評議

有學者言，“當前，學界與司法實務界對違反《公司法》第16條的公司擔保合同效力認定，主要沿著兩條相互交織的解釋路徑展開，并且兩條法律解釋路徑的結果都存在著嚴重的擔保債權人偏向問題”[1]。為緩和利益沖突，對債權人“課以”一定限度的審查義務逐漸為多數人所接受，至此，公司越權擔保效力研究形成“三足鼎立”的態勢。

(一)管理性強制性規定說

該解釋路徑從《公司法》的規范意旨以及維護交易秩序的目的出發，認為《公司法》并未規定違反第16條簽訂的合同為無效，該條款是對公司內部人員的約束，因此是管理性強制性規定。如王利明教授認為：“在法律沒有對規范的后果做出明確規定時，應當以公序良俗作為檢驗某一規范是否為強制性規范的重要依據。”[2]依此標準，違反《公司法》第16條所訂立的合同并不會導致公序良俗，抑或是國家利益、社會公共利益的受損，因而效力不會受到影響。在中國建材集團有限公司一案中，最高人民法院也據此認定違反《公司法》第16條不會導致合同無效。

(二)效力區分說

持該觀點的學者認為“越權代表行為內外效力區分突出地呈現在企業法人內外關系的邊界上，這個邊界恰恰是承擔企業法人規范視角的轉換、法律規制與自治的界限、對內關系與對外關系的平衡點的法定代表人制度”[3]。進而言之，公司做出的擔保意思表示同樣可以分為兩個階段：一是內心意思形成階段，表現為有權機關做出對外擔保的內部決議；二是外部表示階段，表現為由公司法定代表人表示于外部。在越權擔保中，瑕疵因素在于內部意思形成階段，第三人不可能知道，而公司做出的外部行為具有一定的權利外觀，不應當將公司的內部風險“轉嫁”給第三人承擔，二者的效力應當予以區分。

(三)審查義務說

此為理論界與司法實務界普遍接受。梁上上教授認為：“《公司法》第50條與《合同法》第16條存在一定程度上的交集。《合同法》第50條中的‘應當知道’扮演著‘引致功能’將《公司法》第16條引入《合同法》第50條之中。”[4]即公司的普通內部決議不具有對外效力，但在特殊的內部行為，如擔保行為具有“溢出效應”，第三人此時應當負有相應的審查義務，《公司法》第16條所設定的內部決議程序即構成相對人的審查義務。劉俊海教授認為：“認為債權人應對公司章程和決議文件履行形式審查義務，進行了必要合理的審慎審查，但未發現決議文件虛假或無效的事實，未發現法定代表人越權的瑕疵，則擔保仍有效。因為根據外觀主義法理，善意第三人應受禮遇。若債權人明知或應知決議瑕疵的，擔保合同無效。”[5]而最高人民法院在近些年的裁判中也大體采納上述觀點，因而具有相當程度上的代表性。

傳統解釋路徑以利益衡量的視角，往返穿梭于債權人與擔保公司之間，法律解釋依賴于對利益平衡臨界點的把握。具體而言，第一種解釋路徑引入“管理性與效力性”之分，側重于保護債權人利益，且不說區分標準難以形成共識，更嚴重的是在于對法條的“簡單化”理解，局限于《公司法》第16條的規范性質，而忽視了法律制度間的內在聯系。第二種解釋路徑區分了公司內部決議與外部行為的效力，亦帶有“嚴重的債權人偏向”，未嚴格解釋法條，尋找恰當的臨界點。如拉倫茨教授所言：“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純排列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整。”[6]《公司法》第16條的“關聯條文”即是《合同法》第48條和第50條，“審查義務論”代表著越權擔保最佳的解釋路徑。然而，傳統的“審查義務論”以相對人的審查義務為核心，以利益衡量分配雙方的注意義務，進而分化為“部分審查義務說”和“完全審查義務說”。筆者在此基礎上提出三點看法：第一，“越權有效，則合同有效”的觀點有待商榷；第二，相對人審查義務的來源并不局限于《公司法》第16條，還需要考慮特殊的市場主體交易規則和習慣，輔以誠實信用、公平交易等原則，是一個動態的體系；第三，越權行為無效，也不一定意味著合同無效，無權代理制度在此適用沒有障礙。

二、越權歸屬論

筆者認為越權擔保合同的效力與第三人的善意與否無關，其關鍵在于越權意思表示能否歸屬于公司；更為準確的說法是，合同發生效力的前提是合同成立，越權擔保產生的是成立瑕疵，而不是效力瑕疵，第三人的善意與否影響的是合同的成立，而不是生效。

(一)表見代表

“審查義務論”將《公司法》與《合同法》第16條緊密結合起來，形成了以第三人審查義務為核心的解釋路徑。但筆者認為，傳統解釋路徑一方面超出了條文的應有之義，另一方面在考量第三人的審查義務時并不充分。

1.如何理解“代表行為有效”。根據《合同法》第50條，有學者認為“行為有效”即意味著“合同有效”，“行為無效”即意味著“合同無效”，筆者認為此種結論既不嚴謹，也不周延。首先，根據文義解釋，“代表行為有效只可能解釋代表行為歸屬于公司，而不能直接解釋為合同有效”[7]。法律效果若能歸屬于公司，則公司與相對人之間就擔保事項達成合意，合同成立。其次，若“代表行為無效”則意味著法律效果不歸屬于公司，而并非直接得出合同無效的結論。最后，忽視“歸屬”這一過程，則不利于看清變化，無法準確把握當中的法律關系。綜上所述，“代表行為有效”應當解釋為法定代表人做出的擔保意思表示的法律效果由公司承擔，視為由公司做出，公司與相對人之間的擔保合同成立，若不存在法律的否定性評價因素，則合同合法有效，擔保人應當承擔擔保責任。

2.審查義務體系。根據《公司法》第16條第1款，公司章程可以在董事會與股東會中選擇決議機關，表明立法者排除了公司法定代表人的對外擔保決定權；根據第2款，涉及關聯擔保，享有決定權的僅是股東會。這意味著在公司提供擔保時，債權人應當審查相應的決議文書，但比較棘手的問題是當公司章程規定了擔保數額上限或者明確規定擔保事項均需股東會作出決議，此時第三人是否有審查章程的義務。通說認為，章程不具有對世效力，原因在于“《公司法》第16條是關于董事、高級管理人員忠實義務的規定，不能據此認定擔保權利人在接受擔保時負有審查公司章程的義務。否則，無異于將忠實義務通過法律推定通知作用，實質上轉嫁于擔保權人，使本來應由公司承擔的損失，轉由擔保權人承擔”[8]。董事會決議已經足夠產生權利外觀，第三人有理由相信代表人是有權擔保，代表行為有效。

除了《公司法》第16條，第三人的審查義務框架還應當包含特殊的市場主體的適用規則，如專業擔保公司、專業放貸公司的行業規則和習慣等。在商業擔保中，接受擔保一方往往有很多的金融機構，因此相較于一般債權人而言，其應當負有更為嚴格的審查義務。正如某位學者說：“為了鞏固自己作為善意相對人的地位,銀行債權人與擔保公司簽約之前不僅有義務審查擔保公司公章及其法定代表人簽名的真實性，也有義務按照專業理性人的審慎標準，認真審查擔保公司章程及其擔保決議的真實性與合法性，進而判斷擔保公司法定代表人的代表權限是否不存在瑕疵。”[9]

綜上所述，第三人的審查義務不是靜態的，也并非僅僅依據當事人的利益衡量來確定，它是依據一定規則、原則、習慣等所形成的動態體系。如有學者說道：“以彈性方式決定最終觀點的制定法可以提供一種更為牢固的支持，這類似于一根橡皮筋，它通常可以比僵硬的結構保持得更穩固。”[10]審查義務體系，在面對不同的市場主體時，結合具體的案件情形，給予不同的審查標準，方符合法律公平的內涵。

值得注意的是，鑒于法條表述，法律推定第三人為善意，越權代表行為原則上有效；倘若擔保公司能夠證明第三人未盡到上述審查義務，則代表行為無效。“審查義務論”在此即為終結，因為其處理思路的核心在于相對人是否盡到審查義務，筆者認為越權意思表示的歸屬才是解決問題的關鍵，那么，瑕疵因素是否可以通過其他途徑再次“歸屬”呢？

(二)無權代理

在法律效果歸屬上，“無權代理”與“表見代表”有著類似的功能，亦旨在彌補意思表示的瑕疵，通過被代理人追認權的行使，促成合同的成立。筆者認為，類推適用“無權代理”不存在理論障礙。理由如下：

首先，從概念辨析上看，無權代理包括三種情形，即沒有代理權、超越代理權和代理權被終止。必須承認的是，代理權與代表權在權利來源、外觀表示上有著較大的區別，因此法定代表人越權擔保適用的是“表見代表”制度，而不是 “表見代理”制度，但這并不是越權代表類推適用無權代理規則的理論障礙。如上文所言，權利來源決定著權利的性質，但在越權代理與越權代表上卻不那么明顯，由于二者均表現為代理人(代表人)享有的一定的代理權(代表權)，卻超越其應有的權限范圍，因此在權限之外均無有效權源上是一致的。“無權代理”通過追認的方式彌補無權源的瑕疵，越權代表也可以通過追認的方式來彌補這一瑕疵。傳統理論堅持代理權與代表權之分，這是毋庸置疑的，但進而認為越權擔保不能類推適用“無權代理”規則卻值得商榷。其次，從立法沿革上來看，《合同法》增加了合同效力的情形，即有效、無效和可變更、 可撤銷，因此從立法意圖來看，《合同法》是鼓勵交易，鼓勵合同發生效力的。鑒于此，在現有法律并沒有明文規定越權擔保的合同無效時，越權擔保的合同可類推適用無權代理規則，通過事后當事人追認的方式，達到有效。最后，從價值判斷上來看，直接認定合同無效可能會違背公司的意思自治，不利于商主體依照自己的意愿尋求最有利于自身的交易方式。賦予公司的事后追認權，可以有效保障公司的利益，在公司利益與債權人利益間達到平衡狀態，不偏不倚。

綜上所述，類推適用“無權代理”規則正當、合理。具體而言，根據《合同法》第48條第1款，代表人越權擔保行為對公司不發生效力，由其本人承擔。根據第2款，接受擔保的相對人可以催告提供擔保的公司，一般情況下，公司拒絕追認，則合同無效；如果此時的相對人為惡意，則不享有撤銷權；如果認定相對人非惡意，是“應當知道卻不知道”，未盡到合理審查義務，則仍然享有撤銷權，撤銷權的行使期限為1個月。

三、“合同無效規則”之不適用

在認定代表人越權對外擔保的合同效力時，往往會涉及《公司法》第16條性質之爭。在傳統的解釋路徑中，無論是持肯定說“合同無效”的觀點，還是持否定說“合同有效”的觀點，均徑直將《公司法》第16條與《合同法》第52條第5款緊密聯系在一起。從邏輯上來說，合同成立是合同是否生效的前提，合同是否成立是事實判斷，合同是否生效是法律是否允許的價值判斷問題。在公司的法定代表人越權對外擔保時，如果依據《公司法》第16條的規范義務認定相對人“不知道或者不應當知道其超越權限”時，那么該代表行為有效，視為公司做出的擔保決議；而《公司法》第16條規范的對象是公司的控制股東和高管，該條款并未規制公司自身的擔保行為，也談不上違反一說，自然也就沒有《合同法》第52條的適用余地。如果認定相對人“知道或者應當知道其超越權限”，那么該代表行為無效，可以適用“無權代理”的規則。如果公司追認，行為依舊有效，基于同樣理由，不屬于《合同法》第52條適用情形。如果公司拒絕追認，行為效果由代表人承擔，對公司而言，合同無效，自然也不會受到《合同法》第52條的規制。反觀裁判案例與傳統解釋路徑，二者均沒有認識到在認定越權擔保行為效力時，《公司法》第16條僅起到認定越權行為歸屬和合同成立與否的作用，而不涉及合同效力認定的問題，徑直適用《合同法》第52條屬于法條適用錯誤，“管理性強制性規定和效力性強制性規定之爭”則是適用錯誤之延續。

四、結語

筆者遵循“審查義務論”的基本解釋路徑，認為“越權”意思表示的歸屬狀態才是解決越權擔保的關鍵問題。《公司法》與《合同法》在擔保制度設計上亦存在邏輯關聯：在認定越權擔保合同效力時，首先應當判定的是擔保合同是否成立，意思表示達成合意即合同成立，而越權擔保體現的即為合意瑕疵，“表見代表”的作用在于補足瑕疵，促成合同成立，而非效力因素；其次，公司若主張越權行為無效，則需舉證證明相對人知情或者未盡到審查義務，而相對人的審查義務則需要結合由一般規則(《公司法》第16條)、特殊規則(如上市公司、金融機構等)、行業習慣以及誠實信用、公平原則等共同構建的動態框架體系；最后，在無法適用“表見代表”時，可以類推適用“無權代理”規則，公司可行使追認權。至此，代表人越權擔保效力問題方能得到較為合理的解決。

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〔責任編輯：徐雪野〕

2016-09-07

顧志偉(1992-)，男，江蘇揚州人，碩士研究生，從事公司法研究。

DF411.91

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1000-8284(2016)10-0060-04