刑法條文的規范張力

董玉庭，周航宇

(1.哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱 150001； 2.哈爾濱市南崗區人民法院 刑事審判庭，哈爾濱 150001)

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依法治國研究

·刑法條文研究專題·

刑法條文的規范張力

董玉庭1，周航宇2

(1.哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱 150001； 2.哈爾濱市南崗區人民法院 刑事審判庭，哈爾濱 150001)

刑法并不處罰行為人在自己電腦中存儲、復制或觀看淫穢視頻的行為，行為人電腦中存儲的淫穢視頻的數量不具有定罪量刑上的意義，不能以行為人電腦中存儲的淫穢視頻的數量作為定罪量刑的根據。在立法者看來，在自己電腦中存儲、復制淫穢視頻的行為沒有社會危害性，或者即便有一定的社會危害性，也不值得動用刑罰加以懲處。刑法關心的是向不特定的多數人散布、傳播淫穢物品的行為。在案件事實不清、證據不足時，根據刑事訴訟證據規則，應做出有利于被告人的處理，應當由公訴機關承擔舉證不能的責任。刑法是成文法，通過條文的語詞傳達立法精神和目的。刑法條文具有規范張力，隨著時代變遷，會被賦予新的含義和內容。在解釋條文時應當仔細閱讀、分析語詞，反復斟酌條文的含義和背后的立法目的。囿于解釋主體的社會閱歷、成長經歷、教育背景、認知程度等均存在不同程度的差異，對同一條文的解釋勢必存在不同。在解釋和適用刑法條文有疑義時，應探求條文背后的立法精神和目的，以條文保護的法益為出發點進行解釋，確定案件適用的具體條款。

淫穢物品；復制；規范張力；立法目的

一、案情簡介

近日，一則“90后小伙擺攤幫人拷‘黃片’到手機，被判5年”的新聞在互聯網上引發網絡熱議，不論是專家學者、律師還是普通網民都議論紛紛，一時間成為輿論熱點。2013年12月13日，李某以每部1元的價格通過電腦向他人的手機存儲卡復制淫穢視頻3個，被公安機關當場查獲。經鑒定，李某的電腦中共存儲淫穢視頻文件7 810個。人民法院以復制、販賣淫穢物品牟利罪判處被告人李某有期徒刑五年[1]。花都區人民法院在接受媒體采訪時指出，“當數量(數額)達到前款規定的數量(數額)五倍以上的，就可認定為‘情節特別嚴重’。在本案中，李某電腦硬盤共發現了淫穢影片7 810部，遠遠超過了五倍，依法應按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產來判罰。再者，5元的非法收入只是當天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數，因此該判罰合乎法規。因此，五年的量刑結果，已經是綜合全案，予以了從輕判處”[2]。無獨有偶，筆者翻閱最高人民法院刑事審判參考也發現了一則相似的案例。2009年3月10日，陳某在其經營的移動通訊手機店內，以12元的價格向他人的手機存儲卡內復制淫穢視頻文件35個，后被查獲。公安機關當場從被告人陳某的電腦中查獲淫穢視頻文件559個。一審法院經審理以復制淫穢物品牟利罪判處陳某有期徒刑三年零六個月，并處罰金3 000元。一審宣判后，被告陳某未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，判決已發生法律效力[3]。

上述兩起案件代表了一類以手機存儲卡為載體復制淫穢電子信息牟利的案件。隨著近年來智能手機的普及，這類案件在司法實踐中越來越多，通過“中國裁判文書網”可以檢索到許多相似的案例，有的案件中被告獲利更多，卻被判處緩刑，有的在二審改判緩刑，有的判處有期徒刑或拘役。對于這類案件究竟如何定罪量刑，在實務界和刑法理論界尚未達成共識，爭議主要集中在以下三個方面：一是這類案件定罪量刑應適用的司法解釋；二是行為人以牟利為目的，以手機存儲卡作為載體復制淫穢物品行為的定性；三是行為人電腦硬盤里已經存儲的淫穢視頻的數量是否計入犯罪數量。

涉及淫穢物品定罪量刑的標準有兩個司法解釋，也就產生了以下兩種觀點：一種觀點認為，應將淫穢視頻擴大解釋為淫穢軟件或者淫穢影碟，根據1998年12月23日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年司法解釋)第8條定罪量刑。那么，能否將視頻擴張解釋為軟件或影碟，擴張解釋雖然不違反罪刑法定原則，但其解釋結論則可能超出國民的預測可能性，與罪刑法定原則相抵牾。“法律是針對所有人的規定，與所有人有關，因此，起碼的一般理解性是必不可少的”[4]法律解釋中語義可能涵蓋的范圍就是解釋的界限，如果某條解釋結論可以被社會一般人理解和接受，那么該解釋結論就在語義涵蓋的范圍內，沒有超出解釋的界限。無論我們如何擴大“軟件”或“影碟”的外延，任何人都不會接受“視頻”是“軟件”或“影碟”的解釋。第一種觀點的結論顯然超出社會一般人的預測可能性，與罪刑法定原則相抵觸，并不可取。

另一種觀點認為，手機屬于移動通訊終端，應根據2004年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2004年司法解釋)定罪量刑。2004年司法解釋適用于利用互聯網、移動通訊終端和聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪，這類犯罪較之以往通過實物(影碟、音碟、錄音帶等)傳播淫穢物品的犯罪，具有傳播速度快、傳播方式隱蔽、范圍廣的特點，社會危害性更大。因此，最高人民法院、最高人民檢察院及時發布了2004年司法解釋以規制這一類犯罪行為，以擴大打擊范圍。雖然手機屬于移動通訊終端，但2004年司法解釋的目的在于規制利用手機的網絡信號功能發送淫穢短信、彩信、語音、視頻等淫穢電子信息，利用手機存儲卡傳播淫穢電子信息并非該司法解釋規制的行為類型。所以，上述兩種觀點均不妥當。

二、兩個司法解釋的分析與比較

1998年司法解釋實施后，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年又發布了新司法解釋，而1998年司法解釋仍然有效，說明兩個司法解釋規制的行為類型并不相同，二者有各自的調整范圍。根據1998年司法解釋第8條：“以牟利為目的，實施刑法第363條第1款規定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：(一)制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張(盒)以上……(二)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張(盒)以上……”該條是對《刑法》第363條定罪量刑數量標準的規定。1998年司法解釋頒布時，電腦尚未普及，更遑論互聯網寬帶。淫穢物品只有影碟、音碟、錄像帶、錄音帶、書籍等實物，所以1998年司法解釋規制的對象是以實物為載體制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利的行為。

進入21世紀，個人電腦和互聯網寬帶越來越普及，成為人們日常生活、工作、交流和學習的必需品，社會的飛速發展也出現了利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺等傳播淫穢電子信息的新型犯罪方式，而1998年司法解釋顯然對這類新型犯罪束手無策。鑒于此，2004年司法解釋開宗明義地指出：“為依法懲治利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過聲訊臺傳播語音信息等犯罪活動。”根據第1條：“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第1款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：(一)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；(二)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；(三)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的……”可見，2004年司法解釋的目的在于規制通過互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的行為。

從兩個司法解釋的相同點來看，首先，二者處罰的行為類型都是制作、復制、出版、販賣和傳播淫穢物品的行為，換言之，刑法并不處罰自己觀看、收藏淫穢物品。在立法者看來，上述行為沒有社會危害性，或者即便有一定的社會危害性，也不值得動用刑罰加以懲處。刑法關心的是向不特定的多數人散布、傳播淫穢物品的行為。其次，1998年司法解釋定罪量刑的標準是淫穢影碟、音碟、錄像帶、書刊、圖片等實物的數量，2004年司法解釋定罪量刑的標準是淫穢視頻、音頻、電子刊物、短信息等非實物的電子文件或電子信息的數量。可見，兩個司法解釋都以淫穢物品的“數量”作為定罪量刑的標準，而非淫穢物品具體內容的多少、大小或者時長等。“無論時長較長的淫穢視頻，還是時長較短的淫穢視頻，均滿足了視頻的構成要素，都能給觀看者誨淫性的刺激，都應當認定為獨立的視頻文件。”[5]淫穢影碟、音碟、錄像帶、電影、動畫等持續的時間是一個小時也好，十幾分鐘也罷，都是作為一個計量單位，刑法并不關注視頻內容的時長；十萬字和一千字的淫穢文章在刑法上也只是一篇淫穢文章。總之，無論是淫穢影碟、音碟、錄像帶、錄音帶等實物，還是淫穢視頻、音頻、圖片、文章、刊物等電子信息，都以自然個數計算數量。

從不同點來看：第一，兩個司法解釋本質的不同是目的不同。根據2004年司法解釋第8條：“利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶等以實物為載體的淫穢物品的，”依照1998年司法解釋的有關規定定罪處罰。在五種行為方式中，只列舉了“販賣、傳播”，缺少“制作、復制、出版”三種行為方式。該條屬于法律上的注意規定，提示我們利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺“販賣”、“傳播”以實物為載體的淫穢物品的，應適用1998年司法解釋。進而可以推論出，不存在利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺“制作、復制、出版”以實物為載體的淫穢物品的行為。因為，利用上述方式只能“制作、復制、出版”淫穢電子信息，而“制作、復制、出版、販賣和傳播”淫穢電子信息適用2004年司法解釋。雖然傳播方式是利用“互聯網、移動通訊終端、聲訊臺”，但只要傳播的對象是以實物為載體的淫穢物品，還是適用1998年司法解釋；傳播的對象是淫穢電子信息的，則適用2004年司法解釋。至于本條中的“販賣、傳播”的行為，在筆者看來不過是利用互聯網等作為廣告平臺進行宣傳。所以，1998年司法解釋規制的對象是以實物為載體傳播淫穢物品的行為，2004年司法解釋規制的對象則是傳播淫穢電子信息的行為。比較兩個司法解釋的目的，我們得以解決本案爭議的第一個焦點，即本案應適用的司法解釋。雖然通過手機存儲卡販賣淫穢視頻具有一些新的特點，表面上似乎與2004年司法解釋規制的行為類型更相近，但實質仍是以手機存儲卡這個實物作為載體傳播淫穢物品，應適用1998年司法解釋。同理，通過U盤、移動硬盤等實物復制、販賣淫穢視頻的也應適用1998年司法解釋。第二，由于兩個司法解釋的目的不同，“制作、復制、出版、販賣和傳播”這五種行為方式在兩個司法解釋中的含義也不盡相同。1998年司法解釋中，“制作，是指生產、錄制、攝影、編寫、譯著、繪畫、印刷、印刻、洗印等；復制，是指復印、拓印、翻印、復寫、復錄、抄寫等；販賣，是指編輯、印刷等；出版，是指發行、批發、零售、倒賣等；傳播，是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等”[6]。而在2004年司法解釋中，“制作，主要是指對淫穢電子信息進行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。復制，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變原有形式和內容的情況下使其在數量上有所增加。出版，主要是指將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。販賣，主要是指通過互聯網出賣淫穢電子信息，以獲取物質利益。傳播，主要是指將淫穢電子信息發送、張貼給他人或者公眾，以擴大淫穢電子信息的影響范圍”[7]。可見，前者的行為對象是實體物質，后者的行為對象是電子信息。

三、《刑法》第363條保護的法益

隨著人類進入文明社會，人類逐漸產生了性行為的隱秘性和非公開化原則。刑法的目的在于保護法益，進而保護整個人類社會的規范和秩序。“淫穢物品，使人類的各種性行為(包括正常的與變態的)公開化，因而完全違背了人類的性的羞恥感情。”[8]我國《刑法》第363條保護的法益正是社會正常的性行為秩序和人們性的羞恥感情，立法目的即在于禁止人們通過任何方式將淫穢物品予以公開和傳播，保持與性有關的物品的私密性和非公開原則。“對法律的解釋應當服務于法律的目的。”[9]如果行為人制作、復制或者持有淫穢物品是自己收藏、觀看，沒有違背禁止公開的原則，就沒有侵害本罪保護的法益，也就不是刑法禁止的行為。如果行為人以牟利為目的，將淫穢物品予以散布、公開或傳播，則侵害了社會正常的性行為秩序和性的羞恥感情，應以《刑法》第363條論處。

通過明確《刑法》第363條的立法目的，還可以解決這類案件的第二個爭議，即行為人以牟利為目的，以手機存儲卡作為載體傳播淫穢物品行為的定性。主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，行為人通過復制淫穢電子信息的方式牟利，復制淫穢物品牟利可以涵蓋其犯罪構成，所以應當認定為復制淫穢物品牟利罪；第二種觀點認為，行為人復制淫穢電子信息的行為，是為了牟取利益，是販賣行為的必經階段，一個不可分割的組成部分，所以是販賣淫穢物品牟利罪；第三種觀點認為，應根據行為人實際實施的行為確定罪名，在這類案件中行為人實施了復制和販賣兩個行為，所以應定性為復制、販賣淫穢物品牟利罪。本罪是選擇罪名，包括“制作、復制、出版、販賣、傳播”五種行為類型，不僅要求行為人主觀上具有“故意”，還必須具有“以牟利為目的”的主觀超過要素，“販賣”本身即含有牟利的意思，“制作、復制、出版、傳播”四種行為在具有牟利目的時才符合本罪的構成要件。因此，當只有一個單獨的販賣行為時才宜認定為販賣淫穢物品牟利罪。如果兼有上述四種行為之一的，應根據具體的行為方式定罪。而且，同時選擇復制和販賣有對同一行為重復評價之嫌，故這類案件應認定為復制淫穢物品牟利罪。所以，本文認為人民法院判處陳某復制淫穢物品牟利罪定性準確，而在李某案中人民法院的定罪則存在疑問，值得進一步商榷。

四、如何理解《刑法》第363條的“復制”

再看第三個爭議。行為人電腦硬盤里已經存儲的淫穢視頻數量是否計入犯罪數量。在本文的兩起案件中，人民法院均主張以被告人電腦中查獲的淫穢視頻的數量作為定罪量刑標準，否則將會放縱犯罪。“雖然以手機卡為載體復制淫穢電子信息的傳播范圍較通過公共網絡傳播范圍小，對象也是特定的……行為方式通常不易被公安機關察覺，有一定的隱蔽性；且手機卡的容量有限，其實際復制的淫穢視頻文件并不多，如只以抓獲時復制在手機卡中的視頻文件數量來量刑，電腦中儲存的不計入犯罪數量，則放縱了犯罪，不能更好地運用刑法來規制此類行為，也不能體現罪刑相適應原則。”[3]但是如果我們恪守本罪的立法目的和保護的法益，就不能將電腦中已經存儲的淫穢視頻作為定罪量刑的依據。

(一)由上文已經知道，刑法并不處罰在自己電腦中存儲、復制或觀看淫穢視頻的行為。從語詞的含義上看，“復制”是指將某事物通過某種方式制作成相同的一份或多份的行為。生活中復制淫穢電子信息主要有三種方式：一是內部的復制，即行為人將淫穢電子信息復制到自己的U盤、移動硬盤、手機存儲卡等移動存儲介質或者電腦硬盤的不同位置，其實質是“備份”；二是由內向外復制，即將淫穢電子信息復制到他人的U盤、移動硬盤、手機存儲卡等；三是由外向內復制，也就是將外部的淫穢電子信息復制到自己的電腦、移動硬盤、手機存儲卡等。第一種情形保持了淫穢物品的私密性和非公開原則，刑法并不禁止；第二種情形將淫穢電子信息散布、公開和傳播，顯然刑法禁止這種向外復制的行為。問題在于，如何理解第三種情形的“復制”。此時，行為人可以通過互聯網、聲訊臺等，或者他人的電腦、U盤等，將外部的淫穢電子信息“復制”到自己的電腦、手機存儲卡、U盤等。這里的“復制”，行為人在主觀上既可能是為了個人觀看，也可能是為了牟利。毋庸贅言，前者一定不被刑法禁止。那么以牟利為目的，將外部的淫穢電子信息“復制”到自己電腦中的行為，是否被刑法所禁止。本文認為，答案是否定的。一方面，不論行為人的主觀目的如何，淫穢視頻都沒有公開和傳播，客觀上仍然保持著私密性，刑法并不禁止；至于其后又將淫穢視頻向外傳播、復制，則屬于上述第二種向外復制的情形。另一方面，若認為構成犯罪，會給司法實務部門帶來難題，因為不懂法的行為人會承認自己是為了牟利，稍微懂法的行為人會辯稱沒有牟利的目的，“復制”淫穢視頻是為了自己觀看，此時罪與非罪的認定完全憑借行為人的口供，有主觀歸罪之嫌。所以，第三種情形的“復制”不是也不宜作為刑法調整的對象。本罪處罰的“復制”淫穢電子信息只能是上述第二種情形，即以牟利為目的，向外復制淫穢電子信息的行為。

(二)在適用刑法條文時，不能只考量符合個案的特殊情形，也必須可以同時適用在其他同類型案件，才能實現司法的普遍正義。倘若行為人電腦中存有1 000個淫穢視頻，而只實施了一次復制行為，共給他人復制了10個淫穢視頻，卻以電腦中存儲的全部淫穢視頻的數量定罪量刑，豈不是一次嚴重的司法不公。而且，行為人既可以從互聯網“復制”100個淫穢視頻到自己的電腦，也可以將1個淫穢視頻“復制”1 000份，分別存儲在自己的電腦、U盤或移動硬盤等的不同地方作為備份，此時應如何認定行為人電腦中淫穢視頻的數量，刑法是犯罪人的大憲章，僅僅因為害怕“輕縱了犯罪”卻導致司法的不正義，這樣的處理方式和結論值得商榷。

(三)人民法院在審理案件時也清楚公安機關收繳的金額不能認定為行為人從中牟利的總數，能夠查清的行為人向他人復制淫穢電子信息的次數也屈指可數，所以才以行為人電腦中查獲的淫穢視頻的總數作為定罪量刑標準。但是，我國《刑事訴訟法》第6條明確規定了刑事訴訟必須以事實為依據，以法律為準繩。在案件事實也就是行為人究竟獲利多少、究竟向外復制了多少次淫穢視頻等案件基本事實不清、證據不足時，根據刑事訴訟證據規則，公訴機關應當承擔舉證不能的責任，此時應做出有利于被告人的處理。綜上所述，在這類案件中行為人電腦中存儲的淫穢視頻的數量不具有定罪量刑上的意義，不能以行為人電腦中存儲的淫穢視頻的數量作為定罪量刑的根據。

五、刑法條文的性質

在本文的這類案件中如何具體適用1998年司法解釋，上文已經闡明了把淫穢視頻通過影碟傳播和復制在手機存儲卡傳播的性質是相同的，二者都是傳播以實物為載體的淫穢物品。區別僅在于過去一個影碟或光盤的存儲量較小，只能存儲一兩個小時的視頻，而現在手機存儲卡的容量越來越大，可以存儲數量更多、時間更長的視頻。法律條文具有規范張力，可以適應時代的變遷和發展，同樣的語詞隨著時代的發展，將會被賦予新的含義和內容。“制定法本身和它的內在內容，也不是像所有的歷史經歷那樣是靜止的，而是活生生的和可變的，并因此具有適應能力。”[10]法律解釋的目的在于探求法律條文在今天的規范意義。解釋條文時應立足于當下，根據今天的政治、經濟、科技、道德等做出解釋，而不能僅從立法時的情境出發。對條文的解釋，“在很大程度上是實踐的、創造性的、創作的、超科學性的，是由不斷變化的法律需要所決定的。因此，作為法學解釋的目的和結果的立法者意志也不會由對確定內容的解釋永久地固定下來，而是要一直保持解答具有新含義的、變化了的時代關系所提出的新的法律需要和法律問題的能力”[11]。新的解釋結論會把自己添加到條文舊的含義上。如果我們固守條文設立時的含義，不能與時俱進，無異于故步自封。

對刑法條文的解釋也是如此。刑法條文同樣具有規范張力，隨著時代的變遷，條文的語詞含義也會被改造，并賦予新的內涵，以適應社會的發展。例如，侮辱罪，過去認為是侮辱行為的，在今天看來可能并不是；而過去不是侮辱行為的，不表示今后仍然不是。猥褻行為亦是如此。于是站在今天的視角，1998年司法解釋第8條完全可以涵蓋通過手機存儲卡復制淫穢電子信息牟利的行為類型。我國是成文法國家，1998年的司法解釋中并不包含手機存儲卡，可能被指責為“法官造法”，有司法權僭越立法權的嫌疑。但只要是一個理性的立法者，他就應當承認自己制定的法律條文絕不是完美無缺的，甚至不能涵括立法時的所有行為類型，更遑論預見到未來社會的變遷。如果不承認法律條文的規范張力，排斥對條文的規范解釋，要么放縱犯罪，要么立法機關將會忙于頻繁地修改自己制定的法律，即使只是一些微不足道的小瑕疵。“一個立法機關應當以默許的方式把對法規的字面用語進行某些糾正的權力授予司法機關，只要這種糾正是確保基本公平和正義所必要的。只要這一權力能夠以審慎的節制的方式行使，只要司法機關避免對法規做重大的修改。”[12]

還應當注意的是，1998年司法解釋是以作為實物的錄像帶、光碟、光盤等的數量作為定罪量刑標準，一張光盤、錄像帶中可能存有若干個淫穢視頻，但仍然以光盤、錄像帶的數量作為量刑標準，而非淫穢視頻的數量，絕不能簡單地以“淫穢視頻的數量”直接套用上述“實物的數量”。本文列舉的兩個案件存在的問題就在于雖然人民法院適用了1998年司法解釋，卻以視頻的數量定罪量刑，顯然有違該解釋的精神和規定。行為人通過多少個手機存儲卡復制了淫穢視頻，就應當以具體存儲卡的數量定罪量刑。2004年司法解釋才是以淫穢視頻的數量作為定罪量刑的標準。

六、結語

通過上文的論述分析，解決了以手機存儲卡為載體復制淫穢電子信息這類案件的定性和法律適用。此外，還應當通過上文的分析得出正確適用法律的普遍原則和一般方法，以解決未來將要遇到的其他疑難案件。“正確適用法律的前提是首先發現法律或者說根據法律條文的文字表述去發現法律的真意。對于同樣的法律條文的文字表述，很可能出現不同解釋主體見仁見智的情況，同樣的文字表述由不同解釋主體展示出不同的含義。”[13]刑法條文具有規范張力，隨著時代的變遷，語詞原有的含義會被賦予新的內涵，其范圍有可能擴張，亦有可能縮小。條文的適用就是對條文解釋的過程，解釋的任務就是解釋主體把法律概念的內容和范圍具體化。囿于解釋主體的社會閱歷、成長經歷、教育背景等均存在不同程度的差異，對同一條文的解釋勢必存在不同。即便是記敘的構成要件要素，不同的解釋主體也往往得出不同的理解結論。如何使不同解釋主體之間就法律條文的解釋達成共識，在于探尋條文背后蘊含的立法精神和目的，以該條款保護的法益為出發點進行解釋。解釋條文時，解釋主體應分析條文使用的語詞，從語詞中發現立法目的。因此，在以手機存儲卡復制淫穢電子信息牟利的案件中之所以適用1998年司法解釋，是因為該司法解釋的目的在于禁止通過光盤、影碟、錄像帶、存儲卡等實物傳播淫穢物品的行為。而且，電腦硬盤里已經存儲的淫穢視頻不得計入犯罪數量，乃是因為《刑法》第363條的立法目的在于打擊公開和傳播淫穢物品的行為，而不處罰在自己電腦中存儲、復制、收藏的行為，即不能以行為人電腦中存儲的淫穢視頻數量作為定罪量刑的依據。

[1]李某制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書，廣東省廣州市花都區人民法院刑事判決書，案號：(2014)穗花法刑初字第549號.

[2]90后小伙擺攤幫人拷“黃片”到手機，被判5年[EB/OL].http://politics.caijing.com.cn/20151203/4024950.shtml，2015-12-10.

[3]羅敏，肖輝.以手機卡為載體復制淫穢電子信息牟利的認定與處罰[N].人民法院報，2010-12-23：(7).

[4][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：200.

[5]王作富.刑法分則實務研究(下)(第五版)[M].北京：中國方正出版社，2013：1523.

[6]陳興良.規范刑法學(下冊)(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2008：955.

[7]祝二軍.《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[G]//中國刑事審判指導案例5.北京：法律出版社，2012：686.

[8]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：1027-1028.

[9][德]齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹,譯.北京：法律出版社，2009：71.

[10][德]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流,譯.北京：法律出版社，2013：109.

[11][德]拉德布魯赫.法哲學[M].王樸,譯.北京：法律出版社，2013：129.

[12][美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004:561-562.

[13]董玉庭.疑罪論[M].北京：法律出版社，2010:4.

〔責任編輯：張毫〕

2016-09-22

董玉庭(1969-)，男，內蒙古通遼人，教授，哈爾濱市人民檢察院副檢察長，從事刑法學和比較刑法學研究。

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1000-8284(2016)10-0064-06