法定優先購買權在法經濟學視角下的進退

錢　佳

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215000)

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法定優先購買權在法經濟學視角下的進退

錢佳

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215000)

摘要：我國現有典型的法定優先購買權制度是基于一定理論基礎,進行立法政策衡量的結果。從法經濟學角度分析,法定優先購買權制度一方面會阻礙第三人參與交易,導致交易過程不發生,另一方面會引起資源配置不當,導致交易結果無效率。因此,在我國優先購買權制度中,約定優先購買權應當逐步發展為主流,相應地,法定優先購買權應得到最大程度的限縮。除此以外,考慮到法定優先購買權難以克服的不經濟性,立法者可以跳脫出優先購買權的制度框架,采用優先要約權制度和承諾拍賣制度加以替代。

關鍵詞：法定優先購買權;交易成本;拍賣模型;優先要約權;承諾拍賣

優先購買權(Rights of First Refusal),亦稱優先承買權、先買權,是指“權利人依法律規定或合同約定而享有的于出賣人出賣特定標的物時,得以同等條件優先于第三人而購買的權利。”[1]法定優先購買權,作為與約定優先購買權并列的體系分支,系指“法律基于一定價值判斷標準而賦予權利人的一種特定權利。”[2]190基于各國國情與法律傳統的不同,各國立法者所奉行的社會政策亦有一定差異,因此,不同國家的法律規定了不同類型的法定優先購買權。[3]在我國現行法律體系中,存在以下幾種典型的法定優先購買權:按份共有人優先購買權(《民法通則》第78條、《物權法》第101條)、房屋承租人優先購買權(《合同法》第230條)、有限責任公司股東優先購買權(《公司法》第72條、第73條)、合伙人優先購買權(《合伙企業法》第23條)、技術成果優先購買權(《合同法》第326條、第339條、第340條)、文物優先購買權(《文物保護法》第58條)等。我國立法者選擇明文規定上述優先購買權,是基于一定的理論基礎,進行立法政策衡量的結果。那么,這些法定優先購買權背后的理論價值到底為何?在立法政策之外,法定優先購買權是否符合經濟規律,在法經濟學的視角下能否證成?一旦法定優先購買權制度的經濟學基礎崩塌,應如何進行變革?這一制度還存在怎樣的替代路徑?筆者擬從法定優先購買權制度的理論價值出發,結合必要的經濟分析,以期檢視法定優先購買權在法經濟學視角下的進退路徑,為我國現有的優先購買權制度提出拙見。

一、法定優先購買權制度的理論價值

為實現特定的政策目的和立法價值,我國立法采行按份共有人優先購買權、房屋承租人優先購買權、有限責任公司股東優先購買權以及合伙人優先購買權等各種法定優先購買權制度。筆者將詳細闡明上述幾種典型法定優先購買權制度的理論價值。

(一)按份共有人優先購買權

共有關系一般是建立在共有人相互信任的基礎上,學界通說認為,立法者確立按份共有人優先購買權制度,其目的是“限制共有人人數的增加,防止因外人的介入而使共有人內部關系趨于復雜,從而簡化甚至消除共有物的共有使用關系,實現對共有物利用上的效率。”[4]在共有關系中,共有人越多,物上關系越復雜,在對物加以利用過程中,所需協商成本就會越多,因而共有關系相對于單獨所有權不利于充分發揮物的效益。[5]但是,我們無法消除普遍存在的共有關系,只能希望通過共有人優先購買權的行使,使共有關系向一人所有的方向轉化,維護共有物的經濟效率。正如王澤鑒教授指出,“共有人優先承購權之立法目的旨在防止土地之細分,并兼及消除共有關系而使地盡地利。”[6]

(二)房屋承租人優先購買權

房屋承租人優先購買權最早創設于1983年國務院頒布的《城市私有房屋管理條例》第11條、1988年《最高法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第118條。雖然1983年《城市私有房屋管理條例》第11條與《民通意見》第118條已被廢止,但其立法核心仍是構筑承租人優先購買權制度的重要支柱。上個世紀80年代,正值改革開放初期,當時個人住房嚴重短缺,但少數資本實際擁有的私人房產嚴重過剩。為了“限制、剝奪地主、資本的私人房產,”[7]也為了實現房屋使用權與所有權的統一,簡化法律關系,實現物盡其用,[8]房屋承租人優先購買權制度應運而生。可以說,在個人住房供需矛盾尖銳的特定時代背景下,房屋承租人優先購買權制度順應當時的社會要求,具有較大立法價值。此外,也有學者指出,法律賦予承租人優先購買權,是出于“房屋承租人系弱者,為實現居者有其屋的社會目標,故需要特別保護”[9]、“房屋承租人先買權成本有限、經濟效益顯著”[10]等初衷。

(三)有限責任公司股東優先購買權*需要說明的是，在我國公司法律體系中，有限責任公司股東優先購買權包括以下三類：一是有限責任公司在公司新增資本時享有優先認購新股的權利(《公司法》第35條)；二是有限責任公司股東轉讓股份于第三人時其他股東對擬轉讓股份享有優先購買的權利(《公司法》第72條)；三是有限責任公司股東對擬被人民法院采取強制執行程序轉讓的股份享有優先購買的權利(《公司法》第73條)。鑒于上述各種股東優先購買權立法原理不盡相同，筆者在此僅討論適用最多的第二種情形(即《公司法》第72條)，稱其為“股東優先購買權”。

有限責任公司的“人合性”和“封閉性”是股東優先購買權最主要的理論源頭。這種“人合性”“封閉性”主要表現為公司股東彼此之間的信賴和團結。為了維護公司內部團結,有限責任公司股東向外轉讓股份時,法律賦予其他股東在同等條件下優先購買的權利,這也是權衡部分股東股權轉讓自由與兼顧公司其他股東利益的結果。當然,除卻“人合性”“封閉性”這樣的社會學基礎,也有學者從經濟學角度看,認為股東優先購買權有利于公司經營秩序乃至經濟效益的維護,是一種符合經濟效率的制度。[11]總之,為了最大程度限制股份轉讓的可能,避免新股東的進入導致公司決策機制的摩擦和公司管理局面的動蕩,同時,為了提高公司運營效率,相較于禁止股東轉讓股份的規定,采行股東優先購買權的制度設計似乎更為合理。

(四)合伙人優先購買權

合伙人優先購買權的立法思想很明確,即合伙人的人合性與財產的共有性。[12]74在現代經濟制度中,合伙企業強烈的“人合性”色彩,不言自明。與有限責任公司“人合性”基礎一樣,為了維護合伙人間的信任,保證合伙人間的良好合作,除了給合伙人退伙事宜設立必要的障礙,還需通過優先購買權制度加以強化。此外,“合伙人間的‘共有’關系也構成合伙人優先購買權的理論基礎。”[2]241我國《民法通則》第32條規定:“合伙人投入的財產,由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產,歸合伙人共有。”這充分體現了合伙關系的共有屬性。雖然合伙關系究竟屬于何種共有形態,在實踐中爭議頗大,*關于合伙屬于何種共有形態,學界主要有三種觀點:其一,認為合伙財產屬于按份共有,即合伙人按其合伙份額享有所有權;其二,認為合伙財產屬于共同共有,即由全體共有人不分份額地對此項財產享有所有權;其三,認為合伙財產屬于混合的共有。但筆者認為,無論歸結于哪一種共有關系,合伙人優先購買權本質上都應屬于共有人優先購買權的一種。因此,合伙人優先購買權也能起到“簡化共有(合伙)關系,促進物盡其用”的社會價值。

任何一項法律制度都反映了立法者在制度價值上的認識。我國法定優先購買權制度的主要理論價值,在于“簡化、消除既存的法律關系,使出賣物所有權主體單一化,以減少糾紛、降低交易成本,穩定經濟生活秩序。”[13]具體而言,共有人優先購買權,限制了共有人數增加,簡化了共有法律關系,促進物盡其用。房屋承租人優先購買權,一方面,緩解了個人住房短缺的社會問題,實現了社會秩序的穩定;另一方面,維護了承租人這一弱勢群體的利益,彰顯了立法者的人文關懷。公司法領域中,有限責任公司的人合性、封閉性特點需要公司在組織管理上保持一定的穩定性,賦予股東優先購買權是其應有之義。合伙人優先購買權的理論價值則體現于合伙組織的人合性與合伙財產的共有性之中。除了法定優先購買權制度的理論價值之外,筆者將在下文中繼續探討法定優先購買權制度的經濟價值。

二、法定優先購買權制度的法經濟學檢視

法經濟學(Legal Economics),又稱法的經濟分析,是20世紀60年代正式興起的法學流派。作為一種法學方法,它跳脫出傳統法學人的慣用思維,提供另一法律思考模式,即對法律的經濟分析不是要解釋法規的歷史,而是要預測它的經濟后果。也就是說,由于資源有限,法律追求不能只注重公平正義的成果,更需考量成本效率的付出,“只有建立在效率基礎之上的公正,才真正昭示了法律之精神。”[14]基于此,筆者將從法經濟學角度檢視我國法定優先購買權制度的經濟效用。

(一)交易不發生

法定優先購買權制度的當事人包括出賣人(標的物所有人)、優先購買權人(以下簡稱“權利人”)及第三人。從第三人交易成本沉沒、權利人具有資訊優勢以及權利人對標的物具有特殊價值三個方面看,法定優先購買權制度將在一定程度上阻礙第三人加入交易,從而導致交易失靈。

1.第三人交易成本沉沒

科斯定理(Coase theorem)闡釋了交易成本對資源利用的影響,當交易成本為零時,無論產權如何界定,資源的運用都會達到最有效率的狀態,即帕累托最優(Pareto Optimality)。這一交易成本理論為法律的有效實施和高效率法律的制定評估設定了方法論的起點。[15]法定優先購買權制度使得出賣人與第三人的交易可能性降低,致使第三人的交易成本可能沉沒,因而怯于參與交易,不利于標的物的市場化流轉。具體而言:

首先,在現實生活中,交易成本無處不在,并且不可避免。就法定優先購買權制度而言,第三人與出賣人圍繞標的物進行磋商,各種經濟成本隨之產生。在準備締約階段,為找尋適當的標的物,調查所有人狀態和標的物信息,評估標的物價值等,第三人會產生“搜尋與資訊成本”;在簽訂合同時,第三人與出賣人談判磋商標的物買賣事宜,就交易條件討價還價,甚至還需要聘請律師草擬合同,進行合同公證等,會產生“談判與決策成本”。[16]而且,無論第三人與出賣人之間的交易是否成功,第三人的交易成本均不能避免。因為法定優先購買權行使條件之一是“出賣人和第三人已經訂立買賣契約”,[17]也就是說,第三人和出賣人只有先支出交易成本達成協議,才會觸發優先購買權,否則權利人因為“同等條件”無法確定,實際上無法行使權利。

其次,第三人交易成本的沉沒,很可能阻卻其參與交易。法定優先購買權的存在,使得出賣人與第三人的交易能否成功完全基于權利人一念之間,這種不確定性違背了正常交易當中的可預見性,構成了第三人決定是否交易的一大重要障礙。除此以外,在財產的流轉過程中,實施權利轉讓的成本(即交易成本)過高往往對這種流轉起著抑制作用。[18]權利人一旦主張優先購買,第三人與出賣人之間的交易便會陷入失敗,此時,第三人還要獨自承擔先合同成本的損失,到頭來也只是“為他人做嫁衣”。我國現行法律既沒有規定任何人有義務給予“交易落空”的第三人賠償,也沒有規定第三人可以從權利人和出賣人交易成功的報酬中獲得補償。第三人作為市場交易中理性的“經濟人”,權衡這些無法回收且無法轉為他用的成本,自然極有可能被“嚇退”,使得標的物難以流入市場,喪失其該有的流通性。當然,第三人也有可能為了避免交易成本的損失,故意抬高出價,希望以此阻止權利人主張優先購買。但此時,第三人的交易成本也相應提高,出賣人未付出任何努力便于無形中增加獲利,這并不公平,也非第三人的理性選擇。

再者,如果要求出賣人對第三人失去的成本進行補償,會造成新的社會問題。若法律要求出賣人向第三人補償其損失的交易成本,雖然有效規避了第三人怯于出價或是不合理出價的后果,但第三人先合同成本實在難以準確計量,這種不確定性會繼續引發出賣人與第三人之間就補償數額的多少而產生的新糾紛。因此,筆者認為,要求出賣人對第三人進行補償的做法并不可取。

2.權利人具有資訊優勢

在第三人與權利人之間的競價中,權利人的資訊優勢首先體現在其對標的物的了解程度上,這也恰恰影響了第三人的預期回報及其進入交易的意愿。這種資訊優勢的多少與標的物的流通度、透明度有關。例如,有限責任公司股東可以充分利用內部優勢對本公司股份價值進行準確評估。無論公司對外(包含第三方)披露的信息如何詳盡,內部股東(權利人)始終處于優勢地位,這一點恰如內幕交易會減少第三人投資的有效回報一樣。[19]在承租人優先購買權制度中,承租人(權利人)比第三人更了解房屋的真實情況,若承租人知道標的物實際價值高于第三人的出價,承租人便會主張“同等條件”下優先購買;相反,如果承租人知道標的物實際價值低于第三人的出價,承租人將不會行使權利。那么,理性的第三人自然會認為,若其能夠成功購得標的物,則證明標的物的實際價值很可能較低,其自身對標的物的價值作出了錯誤的評估導致“錯買”,因此,第三人會對此交易報以慎重的心態。

除此以外,權利人相較于第三人的資訊優勢還表現在雙方對交易條件的評估上。在法定優先購買權制度框架中,第三人要在尚未確定權利人是否主張優先購買的情況下,率先決定是否進行交易,并且依前期調查,決定報價多少。而權利人在決定是否主張權利之前,完全掌握包含第三人報價在內的全部合同內容。因此,權利人具有完全的信息優勢,而第三人處于與其資訊嚴重不對稱的地位,這無疑會影響第三人參與交易的信心,也將妨礙第三人的交易意愿。

3.權利人對標的物具有特殊價值[20]19

在各種典型的法定優先購買權制度中,出賣人和權利人總是存在千絲萬縷的關聯,使得權利人對標的物具有特殊價值。比如,共有人熟悉共有物屬性,長期占有、使用、管理共有物并從中收益,一旦有人想要轉讓其共有份額,將會威脅共有人之間原有的信任基礎,進而影響共有物的整體利用方案;承租人可能長期利用房屋(標的物),一旦房屋被易手,承租人可能面臨重新搬遷、重新安置的成本,若承租人利用該房屋進行生產經營,他還將面臨商譽上的損失。[16]第三人基于上述“特殊關聯”,自會認為權利人對標的物有很高的評價。這意味著權利人對標的物的支付意愿很可能高于第三人,權利人將會是奪取第三人與出賣人協商成果的“程咬金”。面對“財貨兩空”的可能境地,第三人的交易意愿自然會大大降低。

(二)交易結果無效率

從法經濟學的觀點來看,“財產是一組權利,一組所有者自由行使并且行使不受其他人干涉的關于資源的權利。”[21]只有通過自由交易的方式使資源流轉到最有利用效率的人手中,達到帕累托狀態,實現消費者剩余的最大化,才是最有效率的資源利用方式。法定優先購買權作為一種形成權,會破壞出賣人和第三人之間建立起來的交易關系,強迫標的物向權利人方向流轉,而權利人卻未必是最有效率利用資源的人。可見,法定優先購買權對第三人公平競價設置障礙,不利于真正最有效率利用該物的人通過自由交易獲得標的物。下文中,筆者將借鑒Walker教授的分析模型,[20]21-27對法定優先購買權制度的經濟效益進行重新檢視。

1.“對照組”:拍賣模型

根據一般經濟學原理,社會資源只有流向最有效率的使用者,才能發揮物盡其用的經濟效率。拍賣,作為一種典型的公開競價的買賣方式,也日益成為最有效的經濟資源配置手段之一。“拍賣模型”最早是由勞倫斯·弗里德曼(Lawrence Friedman)于1956年提出,他運用運籌學的分析方法,創建第一價格密封拍賣中的最優競價策略模型。弗里德曼認為“投標者可以通過研究競爭對手過去的投標行為預測他們未來的投標策略,即強調從競價者的角度考慮最優的出價策略。”[22]268接著,加拿大政治經濟學教授威廉·維克里(William Vickrey)具體分析了拍賣模型的價格形成機制,并分析比較了拍賣的四種標準機制:英式拍賣、荷蘭式拍賣、第一價格密封投標拍賣和第二價格密封投標拍賣。[23]在本文采用的“英式拍賣模型”中,每個投標者的占優戰略都是按其真實支付意愿出價,一直報價達到自己的估價才會退出拍賣,估價最高的投標者最終能夠以近似等于次高估價的價值贏得標的物。[22]269拍賣參與者依照最優出價策略,經數輪價格博弈,最終由支付意愿最高的人得到拍賣標的物,這也是一種符合帕累托最優的資源配置機制。

2. 經濟分析:拍賣模型與法定優先購買權模型的損益對比

Walker教授的模型,主要對比拍賣與優先購買權模型的交易結果,分析兩者造成的損益差。假設第三人對于標的物的支付意愿為VB,法定優先購買權人對于標的物的支付意愿為VRH。存在法定優先購買權時,第三人與出賣人的協商價格為OB(假設第三人為理性的經濟人,第三人與出賣人之間的協商價格應小于其支付意愿,否則對第三人來說意味著沒有回報,即OB

第一,如果優先購買權人對于標的物的支付意愿VRH為12,即OB

在拍賣模型中,第三人的支付意愿VB小于優先購買權人*實際上,在拍賣模型中,優先購買權人與第三人處于相同的經濟地位,優先購買權人沒有超過第三人之外的任何特權,但為了保持一致,在拍賣模型下仍使用“優先購買權人”的表述方法。的支付意愿VRH,則標的物由優先購買權人以拍賣價VB(成交額也可能存在超過VB的小增量,可忽略)獲得,即標的物由優先購買權人以成交額10獲得。在法定優先購買權模型中,因為優先購買權人的支付意愿VRH大于第三人與出賣人的協商價格OB,則標的物由優先購買權人以“同等條件”OB主張優先購買,即標的物由優先購買權人以成交額6獲得。綜合來看,拍賣情形與有法定優先購買權的情形下,標的物均由優先購買權人獲得,資源流轉方向正確,歸入最有效率的利用者手中。同時,法定優先購買權的存在,使得出賣人的成交額由10變為6,出賣人收益為-4;相應地,優先購買權人收益為4,第三人收益為0。整體上,法定優先購買權的存在造成的整體損益為0(即-4+4+0=0)。

第二,如果優先購買權人對于標的物的支付意愿VRH為8,即OB

在拍賣模型中,優先購買權人的支付意愿VRH小于第三人的支付意愿VB,則標的物由第三人以拍賣價VRH獲得,即標的物由第三人以成交額8獲得。在法定優先購買權模型中,因為優先購買權人的支付意愿VRH大于第三人與出賣人的協商價格OB,則標的物由優先購買權人以“同等條件”OB主張優先購買,即標的物由優先購買權人以成交額6獲得。綜合來看,在拍賣情形下,標的物由第三人獲得;而在有法定優先購買權的情形下,標的物由優先購買權人獲得。可見,第三人本是最有效率的利用者,但是由于優先購買權的存在,標的物被錯誤地分配給支付意愿較低的優先購買權人,造成資源錯置。同時,由于法定優先購買權的存在,使得出賣人的成交額由8變為6,則出賣人收益為-2。優先購買權人原先的支付意愿為8,但在其行使權利后,最終成交額為6,則優先購買權人的收益為2。第三人在拍賣時可獲得標的物,并且得到2(即10-8=2)的收益,但由于優先購買權的行使,第三人喪失標的物,則此時第三人收益為-2。整體上,法定優先購買權的存在造成的整體損益為-2(即-2+2+(-2)=-2)。

第三,如果優先購買權人對于標的物的支付意愿VRH為5,即VRH

在拍賣模型中,優先購買權人的支付意愿VRH小于第三人的支付意愿VB,則標的物由第三人拍賣價VRH獲得,即標的物由第三人以成交額5獲得。在法定優先購買權模型中,因為優先購買權人的支付意愿VRH小于第三人與出賣人的協商價格OB,則標的物由第三人以協商價格OB成功獲得,即第三人以成交額6獲得。綜合來看,拍賣情形與有法定優先購買權的情形下,標的物均第三人獲得,資源流轉方向正確,歸入最有效率的利用者手中。同時,法定優先購買權的存在,使得出賣人的成交額由5變為6,出賣人收益為1;相應地,第三人收益為-1,優先購買權人收益為0。整體上,法定優先購買權的存在造成的整體損益為0(即1+(-1)+0=0)。

從上述分析可以看到,在法定優先購買權制度中,盡管標的物的價值大多由出賣人向優先購買權人流轉,但是,標的物有時是被錯誤分配到支付意愿最低的優先購買權人手中。在此簡化的模型中,固然優先購買權人與出賣人的總體收益不會遭受凈損失,但第三人總是遭受不利影響,并無收益可言。當優先購買權人的支付意愿小于第三人的支付意愿,而高于第三人與出賣人協商的交易價格之時,法定優先購買權的存在造成整體效益為負,不符合社會資源有效配置的原則,也背離帕累托最優狀態。

(三)法經濟學檢視結論

優先購買權制度的法經濟學分析在國外早已引起了廣泛關注。前文中,筆者已介紹Walker教授的分析實例,他將拍賣模型*除此以外,Albert Choi在“Rent Extraction Theory of Right of First Refusal”一文中也利用英式拍賣模型分析優先購買權對拍賣結果的影響。Choi認為優先購買權給予權利人在自己出價之前先觀察第三人出價的機會。若最終是第三人贏得拍賣,相比于英式拍賣的情形,優先購買權增加了出賣人和權利人的共同收益。因為,在單純的英式拍賣中,第三人的出價只要高于權利人的出價就可以贏得標的物,而當存在優先購買權的情形時,第三人的出價必須高于權利人可以主張優先購買的出價才能獲得標的物,所以,此時出賣人和權利人的共同收益較高。與優先購買權模型進行對比,分析優先購買權的存在給各方當事人帶來的損益結果。結論是,當優先購買權人不是最有效率的利用者,但其愿意以“同等條件”取得該標的物時,優先購買權制度的存在會造成資源配置不當和效率損失。[20]21-33除此以外,Marcel Kahan教授從優先購買權的經濟性和財產價值流轉的角度,對優先購買權的權利價值進行更精確的分析研究。他認為,除非標的物對優先購買權人的價值高過第三人,而第三人又高過出賣人的話,否則,優先購買權無價值性可言。[24]

Chiang, Yao Min和J. Sa-Aadu教授以臺灣地區1 012個國有土地拍賣案為基礎,通過實證分析方法分析優先購買權對幾種拍賣結果的影響,認為優先購買權通過減少第三人的預期收益和預期利潤阻止第三人進入拍賣,從而降低標的物成功拍賣或出售的可能,妨害資源流轉的經濟效率。[25]Bikhchandani、Lippman和Ryan從第二價格密封拍賣模型分析得出,由于第三人的估價需要考慮權利人的出價因素,優先購買權會導致交易無效率。[26]Harris則提出“優先購買權限制了聯合共有中產品銷售機會”的觀點。[27]

當然,我國學者對優先購買權制度的經濟價值也有所關注。比如臺灣地區學者楊宏暉,以承租人的法定優先購買權為例,從資源配置效率與交易失靈的觀點,配合簡單的經濟分析,得出“優先購買權阻礙了出賣人以競價方式找到最有效率的使用者,扭曲競爭機制,致無法經由市場找到最佳的資源利用者”[16]的結論。大陸學者袁錦秀通過對優先購買權“效率基礎”和“具體人格與實質正義”兩方面的駁斥,否定了除共有人優先購買權之外所有優先購買權制度的經濟價值。[12]248-278

筆者認為,法定優先購買權制度設定所產生的結果與經濟學基本邏輯相矛盾,并且在客觀上通過對權利的不當界定阻礙了財產權利的自由交換和收益最大化的實現。法定優先購買權制度,一方面造成第三人先合同成本的損失,導致交易不發生;另一方面給第三人帶來嚴重的負外部性效應,*外部性(Externalities)指的是產權行使行為為他人帶來了未經同意的損失或者收益的現象,能夠導致外部性出現的行為被認為具有外部效應(External Effects)。造成社會資源錯置,背離帕累托狀態。法定優先購買權制度在某種程度上是對市場競爭機制的扭曲,使得有意出價最高的人無法獲得標的物,造成資源配置上的效率損失。因此,在我國,類似“以法定優先購買權有效配置資源,促進物盡其用”這樣的理論基礎是無法經得起法經濟學的嚴格分析的,這些理論基礎都建立在沒有現實依據的沙灘上或者法學家的斗室想象之中,應對其進行全面重構。

三、我國現有法定優先購買權制度的進退選擇

“物權制度之所以產生,除了通過確定各人的利益邊界以實踐公平正義之外,還應肩負著很重要的經濟上的使命——使資源的效率發揮至極致。”[28]上述分析表明,如果單純從法經濟學觀點來衡量法定優先購買權的存在價值,這一制度就社會整體而言,并不合乎效率。然而,優先購買權制度不是法律經濟分析下的天然孳生物,它是政策思想影響下對成本收益分析權衡后的結果。筆者認為,在我國現有的優先購買權制度中,約定優先購買權應肩負起主要的制度價值而成為主流,相應地,對法定優先購買權應進行最大程度的限縮。

(一)法定優先購買權制度退出的必然之由

首先,如上文所言,法定優先購買權造成交易不發生和交易結果無效率的經濟后果,不符合經濟規律,應予以限制。按照科斯定理,所有的法律活動,包括一切立法和司法,事實上是在扮演著分配稀少資源的作用,因此,所有法律活動都要以資源的有效配置和利用,即“效率極大化”為目標。[29]無論是優先購買權人還是第三人,哪一方更有利用物的能力,對物的期望更高,標的物就該由哪方獲得。德國學者梅迪庫斯已經指出,“先買權的給予大多約定有報酬。”[30]優先購買權的成立和生效大多應當建立在當事人的意思自治基礎上,如非絕對必要,法律不應該預設任何一方有優先購買權,“否則等于憑空限制了當事人自由選擇的權利,無異于是以立法定價干涉了市場定價,是對市場的無聊干涉。”[31]

其實,在各國法定優先購買權制度框架下,我國幾種經典的法定優先購買權均非國際通例。筆者考察大陸法系主要國家的法定優先購買權制度后發現:對共有人優先購買權作出規定的只有法國、俄羅斯、葡萄牙、巴西、越南、埃及、瑞士、我國澳門地區;對承租人優先購買權作出規定的只有德國、越南、蒙古國、我國臺灣地區;對股東優先購買權作出規定的只有我國臺灣地區,德國、法國、日本、韓國均規定章程自定。在英美法系中,更是鮮有采納法定優先購買權的情形。[12]235可見,大多數國家對優先購買權采取選擇性態度,允許當事人自行約定,而不以法律的強制規定予以保證。因此,大范圍適用法定優先購買權制度,不符合立法通例,應慎重考量。

(二)法定優先購買權制度限縮的主要設想

既然法定優先購買權制度效率低下,那么法律創設每一種法定優先購買權都應當具有特定的政策理由,以期合理化對經濟效率所造成的損害。從本文第一部分可以看到,我國各種類型的法定優先購買權制度都有相應的理論基礎。那么,當意識到法定優先購買權制度整體呈負外部性經濟效益時,“特殊政策利益”是否仍可以為其提供理論支撐呢?下文中,筆者將結合實際理論基礎,具體分析我國現有的典型優先購買權制度:

第一,共有人優先購買權。共有,是一種低效的所有權形式,是一種沒有效率的制度安排。[32]雖然法定優先購買權制度本身會造成交易不發生、交易結果無效率的經濟后果,但共有人優先購買權制度“限制共有人數增加,簡化甚至消除共有關系”的功能,無疑是高效的,是經濟的。共有關系本身具有產生優先購買權的天然土壤,可以說,“優先購買權是共有關系中天然存在著的一種潛在的權利。”[2]212因此,筆者建議,保留共有人優先購買權制度,但應明確授予共有人約定排除此項權利的機會,以保障共有人約定利益的實現。

第二,承租人優先購買權。適應承租人優先購買權制度存在的社會背景已經發生變革,因此,筆者建議在立法中對此制度全面取消。理由主要有三點:其一,隨著經濟社會的發展,個人住房嚴重短缺的社會背景已經不復存在,“住房市場已經相當發達的當下,使得房屋承租人優先購買權制度本身的法律價值已經日漸式微,賦予房屋承租人優先購買權似乎并不存在立法目的上的妥當性。”[7]其二,現代社會中的租賃關系不同于農業時代的租賃關系,現代社會中人們已經很難在出租人與承租人之間區分孰強孰弱,[33]因而,承租人優先購買權維護弱勢群體利益的功能正逐漸消減。其三,買賣不破租賃制度的完善已經能夠充分保障承租人對租賃物的正常使用,承租人優先購買權制度的存在未免多余。基于上述三點,筆者認為,承租人優先購買權所要追求的特定價值已不如往昔,故而建議將原先法定的承租人優先購買權廢除,轉化為承租人和出租人之間的對價選擇。

第三,合伙人優先購買權和有限責任公司股東優先購買權。依前文所言,合伙財產不同于公司股份,具有共有屬性,合伙企業也具有非常強烈的人合性色彩。合伙人的任意退出,將對合伙人間的信任造成極大威脅。筆者建議保留合伙人法定優先購買權制度,但應明確規定合伙人可以拋棄、放棄或約定優先購買權。有限責任公司的人合性、封閉性固然值得維護,但相較于合伙企業,其資合性仍是公司構成的關鍵。筆者認為,在制定有限責任公司股份轉讓規則時,應更多地允許公司內部全體股東自我管理、自主決策,法律不應過多干涉。現代社會經濟活動具有較大的開放性,當事人更關心的是經濟利益而非伙伴。[34]因此,在有限責任公司背景下,我國應借鑒大陸和英美法系大多數國家的立法例,以股東章程約定的優先購買權制度取代現有的法定優先購買權制度,使得公司資本流通的開放程度由全體股東自由決定。[35]股東們如果在訂立章程之初未約定優先購買權,則須自擔風險,承擔股份很可能轉讓給外部第三人的結果。

(三)約定優先購買權制度的空白和缺陷

約定優先購買權是指,合同當事人為了彰顯標的物對自身的特殊價值,確保事后對標的物的取得,可以事先與出賣人協商一定對價以換得日后優先購買的機會,這是符合競爭機制的選擇。我國大陸地區與德國、葡萄牙、埃塞俄比亞及我國澳門地區的規定不同,*約定優先購買權制度的具體規定,詳見《德國民法典》第463-473條、《葡萄牙民法典》第414-423條、《埃塞俄比亞民法典》第1418-1421條、《澳門民法典》第408-417條。法律并未明文允許或禁止約定優先購買權制度的適用,構成了立法上的空白。誠然,優先購買權是否應當存在、以何種方式存在,這完全是也應當是一個合同可以解決的問題:即通過約定與承諾、對價與給付作為談判的籌碼,法律應當抽身而退。但是從約定優先購買權制度的立法研究來看,很多問題仍需要進一步規范。比如,優先購買權是否可以約定?當事人在法律上約定的優先購買權是否能夠得到保護?約定優先購買權的法律性質是什么?法律效力為何?約定優先購買權能否放棄或繼承?這一系列的問題構成了立法空白,法律應予以明確。總之,我國立法一方面應明確當事人約定優先購買權的可行性,另一方面,對于約定優先購買權條款的法律屬性、法律效力、權利行使方式以及對善意第三人產生的影響等問題,亦應予以有效規范。因篇幅有限,關于約定優先購買權的具體問題,筆者在此略過。

四、法定優先購買權制度的替代路徑

上文中,筆者提出“約定優先購買權成為優先購買權的主流,對法定優先購買權進行最大程度限縮”的主要設想。然而,無論法定優先購買權制度如何變革,亦或是約定優先購買權制度如何施展,都難以克服自身的“不經濟性”。況且,優先購買權制度在法律屬性、行使條件、競合關系、適用范圍等方面亦遺留著一系列爭議。[36-38]因此,筆者擬拋開優先購買權制度框架,介紹幾種新的替代路徑以供參考。

(一)優先要約權制度(Rights of First Offer)

優先要約權是指,決定出賣標的物的財產所有人(出賣人)先將其出售意愿通知優先要約權人,由優先要約權人在一定期限內發出收購要約,出賣人可以接受或拒絕這一要約,也可以將財產售予第三人,但是出賣人出售給第三人的條件不能低于優先要約權人的要約條件。*優先要約權的一個變種是:涉及估價(Appraise Price)的優先要約權。兩者的區別在于,在涉及估價的優先要約權中,出賣人首先必須將財產評估,并以確定的評估價向優先要約權人發出要約,如果這一要約沒有被優先要約權人接受,出賣人可以繼續向第三人出賣標的物,但是評估價會變成賣方和第三人協商的最低價。優先要約權與優先購買權都屬于交易一方當事人的某一特權,故而被合稱為First-Purchase Rights。

優先要約權與優先購買權行使方式的不同,使得優先要約權可以克服交易不發生的經濟障礙。在優先購買權的框架中,優先購買權人有權依出賣人與第三人協商好的交易條件主張優先購買;而在優先要約權的框架中,優先要約權人必須首先向出賣人提出要約,出賣人拒絕此要約后,才可以和第三人開始交易。因而,若采用優先要約權制度,第三人沒有先合同成本的支出,其與出賣人之間的交易過程完全取決于自身,協商成果亦不會被權利人輕易竊取,也就是說,出賣人與第三人間的交易不受權利人是否行使權利的影響。所以,在優先要約權制度中,第三人的交易意愿自然不會降低,標的物亦能保持較強的市場流通性。

除了對交易過程的影響外,優先要約權對交易結果的影響也已經引起了部分學者的關注。有些學者以涉及估價的優先要約權為基點,通過多方買家序貫談判(Sequential Bargaining)模型,分析這一制度對出賣人最優出價順序(Optimal Sequence of Offers)和買賣雙方共同收益的影響,認為優先要約權誘使出賣人降低第一階段(向權利人)的出價,往往會增加賣方和權利人的共同利益;[39]同時,迫使出賣人在后續階段(向第三人)提供的出價非最優,這反而減少出賣人的利益,對權利人利益無影響。占主導地位的階段不同,優先要約權對出賣人和權利人的整體利益產生不同影響。[40]然筆者認為,從經濟學角度看,優先要約權制度符合效率流轉的一般規律,即若權利人對標的物的評價高于出賣人,權利人會優先取得標的物,否則經過出賣人與第三人的協商,標的物會流入支付意愿最高的第三人手中或仍保留在對其評價最高的出賣人手中。但是,若權利人首先取得標的物,而第三人對標的物的支付意愿高于權利人,實際上,標的物沒有落入對它評價最高的人手中,屬于資源錯置。從這一意義上看,優先要約權是否具有超越優先購買權的經濟價值值得商榷,[24]甚至,優先要約權有可能并非優先購買權的最佳替代方式。[20]50-51

值得一提的是,有學者提出這樣一種設想:將優先要約權與優先購買權混合,且在時序上,優先要約權先于優先購買權。也就是說,當出賣人違反優先要約權所要求的義務時,優先購買權即被激活,權利人可以直接破壞出賣人與第三人的協議,主張同等條件下優先購買。[41]這種由優先要約權與優先購買權形成的特定組合,無疑保障了權利人取得標的物的最大可能,當然,在約定此種特權的同時,權利人很可能已經支付了相應對價或一定的事先利益。

(二)承諾拍賣制度(Commitment to Auction)

除優先要約權外,也有學者提出一種“承諾拍賣”制度,以期更好地替代優先購買權。在承諾拍賣制度中,第三人不會因成本沉沒處于劣勢地位而選擇交易不發生,同時也可以與優先購買權制度一樣,實現“防止協商破裂”的制度價值。下文中,筆者將從承諾拍賣制度的具體設想、與優先購買權制度的經濟比較及其存在的困境三方面進行闡述。

1.承諾拍賣制度的具體設想

承諾拍賣制度是指,標的物所有人(出賣人)承諾通過拍賣的方式出讓標的物,以保證權利人有機會參與競價。但是,如果采用漸進式、公開叫價的傳統拍賣方式,當事人可能易受其他人或是拍賣方心理操作的影響,也不符合交易實際。因此,承諾拍賣制度實際上需要參照前述威廉·維克里提出的密封報價拍賣(Sealed-Bid Auction)模型,*威廉·維克里(William Vickrey)具體分析了拍賣模型的價格形成機制,并分析比較了拍賣的四種標準機制:英式拍賣、荷蘭式拍賣、第一價格密封投標拍賣和第二價格密封投標拍賣。理論上,第一價格密封報價和第二價格密封報價拍賣所產生的預期收益相同。出賣人在這兩種結構中的選擇依賴于共謀的風險和出價者風險規避。由報價最高者以次高報價值獲得標的物。通過這一方法誘使出價者提高其估值,達到與拍賣方式同樣的資源配置效果。

在承諾拍賣制度的具體操作中,為確保公平,標的物所有人(出賣人)須將交易委托給一家中間機構,但其可以對標的物設置保留價格(Reservation Price)。出賣人首先將其交易意圖通知權利人,權利人需要在一定期限內向中間機構密封報價。與此同時,出賣人可以在各種市場交易平臺發布標的物出售信息,鼓勵其他市場主體(第三人)在一定期限內向中間機構報價。當事先約定好的交易日到來,權利人和若干第三人的報價額將被公開,標的物將歸報價最高的一方所有,或者倘若沒有任何一方的報價超過出賣人設置好的保留價格,標的物仍歸出賣人保留。通過這種方式,不僅可以確保權利人參與交易的機會,而且可以實現標的物流轉效率的最大化,更吻合法經濟學的一般規律。

2.承諾拍賣制度與優先購買權制度的經濟比較

第一,承諾拍賣制度相較于優先購買權制度,可以更高效地實現“防止協商破裂”的制度價值。筆者認為,無論法律規定法定優先購買權究竟出于何種政策考量,或當事人選擇約定優先購買權究竟出于何種用意,優先購買權制度最直接的效果是保證權利人有機會參與競價,并借助這一制度有效防范出賣人和權利人之間談判破裂的結果。[20]52-55導致出賣人和權利人之間談判破裂的因素有多種,例如雙方協商策略有別、力量不對等、關系惡化,亦或是雙方信息不對稱等。而承諾拍賣制度,作為承諾協商制度(Commitment to Negotiation)的進一步演進,要求出賣人決定出售標的物時,通知權利人并以“中間機構”的存在保證權利人有公平的機會參與報價,此時,出賣人與權利人之間由“不確定因素”所致的協商破裂的可能隨之消除。至于標的物最終歸哪一方所有,取決于各方報價,即標的物會落入對其支付意愿最高的人手中,正是符合經濟最優的狀態。

第二,承諾拍賣制度減少第三人交易成本,有效緩解“交易不發生”的經濟障礙。在承諾拍賣制度中,出賣人在拍賣之前需要說明交易合同中除價格以外的每一要素,權利人在遞交出價額之前也必須進行詳細評估,準確估算出標的物的價值。然而,第三人只需要評估標的物對其自身的價值以確定最優報價,不用特別考慮權利人對標的物的特殊價值及權利人是否存在資訊優勢等其他外因。通過給第三人提供相對公平的競爭環境,負擔有承諾拍賣制度的標的物會比負擔有優先購買權制度的標的物,更容易吸引第三人參與交易,具有更強的市場可銷售性。同時,對于出賣人而言,負擔有承諾拍賣制度的標的物會比負擔有優先購買權制度的標的物帶來更多的市場價值。所以,在承諾拍賣制度中,出賣人增加的說明要求和權利人承擔的額外評估負擔似乎不足以超過拍賣方式對第三人的吸引和拍賣制度帶來的標的物的升值潛力上的優勢。[20]52-55

3.承諾拍賣制度的困境

不得不承認,盡管承諾拍賣制度在某種程度上可以代替優先購買權制度,發揮防止出賣人和權利人之間發生協商破裂的作用,但是,承諾拍賣制度始終只是學者理論上的創造。這一制度仍存在很多重大問題需要克服,比如拍賣方式普遍性低、公平交易的“中間機構”缺失以及市場主體對優先購買權制度具有路徑依賴等。因此,承諾拍賣制度的可行性、適用性及其規范性等方面都需要進一步研究。

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[責任編輯：岳林海]

收稿日期:2016-05-12

作者簡介:錢佳(1991-),女,江蘇南通人,蘇州大學王健法學院2014級碩士研究生,研究方向:民商法。

文章編號：2096-1901(2016)04-0018-10

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

On Development of Statutory Rights of First Refusal from Perspective of Legal Economics

QIAN Jia

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou 215000, China)

Abstract：Our existing typical statutory rights of first refusal are based on a certain theoretical basis, as a result of legislative policy measure. From the perspective of legal economics analysis, on the one hand, statutory rights of first refusal will dissuade third parties from participating in transaction, with the result that transaction process does not occur: on the other hand, it will lead to misallocation of resources and inefficiency trading results. Therefore, in our system of rights of first refusal, the contractual rights of first refusal should be gradually developed into the mainstream, and accordingly, the statutory rights of first refusal should be narrowed to the greatest extent. In addition, given the insurmountable diseconomy of the statutory rights of first refusal, legislators can abolish the institutional framework of the rights of first refusal and adopt the system of rights of first refusal or commitment to auction as alternatives.

Key words：statutory rights of first refusal；transaction costs；auction model；rights of first offer；commitment to auction