知識產權鑒定意見的證據能力研究
——以涉專利和商業秘密案件司法鑒定為視角

王強之

（華東政法大學，上海200042）

鑒定論壇
Forensic Forum

知識產權鑒定意見的證據能力研究
——以涉專利和商業秘密案件司法鑒定為視角

王強之

（華東政法大學，上海200042）

隨著知識產權保護力度不斷增強，大量的知識產權刑事和民事案件涉及到專利技術和商業秘密，具有較高的專業性，在審理案件的過程中，法庭往往借助于司法鑒定去認定某些技術性事實，進而得到某種技術性結論。由于司法鑒定機構設置的多樣性和司法鑒定人員能力的參差不齊，司法實踐中存在多次鑒定、鑒定意見相互矛盾的現象，導致一些司法鑒定意見作為法庭證據時證據能力不高。實踐中司法鑒定人素質不高、缺乏統一的鑒定業務操作規范是影響知識產權司法鑒定證據能力的主要因素。在分析司法鑒定意見證據能力不高的基礎上，建議建立完善的鑒定資格準入制度和加強鑒定程序的法制化。

司法鑒定；知識產權；證據能力

隨著我國知識產權保護力度的不斷增強，刑事法律和民事法律在保護知識產權中成為知識產權司法保護的主要依靠。司法實踐中，專利、商業秘密等涉及到技術內容的刑事案件和民事案件不斷增多，由于專利和商業秘密涉及到大量的較為專業的技術內容，對于此類問題，在審理具體的案件時法庭往往就某一較為專業的技術問題委托司法鑒定機構進行鑒定，借助于鑒定意見來認定事實。因此，鑒定意見往往成為人民法院審理該類案件時作為認定事實的主要依據。從訴訟證據法的角度看，司法鑒定機構就有關問題（如技術特征是否等同、某一技術方案是否公知）出具的鑒定意見是刑事和民事法庭證據的一種，司法鑒定意見的證據能力、證明程度，成為案件是否能夠獲得正確、公平審理的核心。本文嘗試從司法鑒定意見的形成過程、鑒定人資質和鑒定標準幾個角度分析我國知識產權案件中技術鑒定意見的有關證據問題，探討如何提高該類案件中司法鑒定意見的證據能力，提高證據的可采性，以助于正確、公平地審理涉及到專業技術問題的知識產權有關的刑事案件和民事案件。

1　鑒定意見是司法證據的一種

司法鑒定，又稱為法庭科學。《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》規定：在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。或者說，司法鑒定是指在訴訟過程中，對案件中的專門性問題，由司法機關或當事人委托法定鑒定機構，運用專業知識和技術，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種認識活動。

從證據法的角度看，鑒定意見是一種獨立的證據種類，有兩個基本特征：一是鑒定意見是一種具有科學根據的理性意見，不是感性認識；二是鑒定意見的內容是鑒定人對案件中某些專門性問題所作的判斷結論，而不是對有關事實作出的法律評價。關于鑒定意見的證明力，曾經一度被認為鑒定意見就是“科學的判斷”，“科學的法官”，從而認為鑒定意見是不可懷疑的，持這樣的觀點會夸大鑒定意見在定案中的作用，對司法實踐是十分有害的。本質上，鑒定意見也只是證據的一種類型，也必須經過審查判斷方可確定其證明力。在英、美法系國家，鑒定人被稱為“專家證人”，《美國法律詞典》的解釋是：“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門性知識的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識或專長的人。受教育程度可以作為一個人提供專家證言的基礎，但是基于經驗的特殊技能或知識也可以使一個人成為專家證人。［1］”必須與普通證人一樣在法庭上接受詢問，因此對待鑒定意見，應與對待其他證據一樣，必須經過查證屬實才能確定是否具有證明力，在具有證明力的情況下，才能判斷出證明力的大小以及證明的范圍。

在當前日漸增多的刑事和民事知識產權案件的司法實踐中，經常遇到法官或者偵查人員依靠其常識無法解決的技術問題。對于這類問題，如侵犯專利權、侵犯商業秘密等刑事案件和民事案件很可能會涉及普通人無法解決的技術問題，因此不可避免地需要求助司法鑒定機構，借助鑒定人員的專門知識來解決“專門性問題”。具體到有關知識產權刑民案件中涉及技術問題上，涉及到需要進行鑒定的技術性問題主要有：專利案件中的被控侵權產品或方法的技術特征與專利的技術特征是否相同或等同；公知技術抗辯理由是否成立等。商業秘密案件中權利人主張的信息是否不為公眾所知悉；權利人主張的信息是否具有經濟性、實用性；被控侵權方的信息與權利人的非公知信息是否相同或相似等。

2　當前我國知識產權司法鑒定存在的問題

司法實踐中，凡涉及此類需要委托專業機構進行技術鑒定的案件，在民事訴訟程序中，如遇到侵犯專利權或者商業秘密等案件當事人向法院起訴請求保護其權利時，通常需要當事人自己先委托某個司法鑒定機構就某個特殊性的技術問題進行司法鑒定，再由司法鑒定機構出具鑒定意見后當事人一方將其作為證據向法院提起訴訟。實踐中，鑒定意見往往成為法庭判斷是否成立侵權的關鍵證據。按照民事訴訟法的規定，被訴侵權人往往會引用其他一些理由去反駁原告的主張，較為有力的反駁就是被告方對鑒定意見提出異議，對案件涉及的技術問題申請重新鑒定，重新鑒定往往導致出現多個鑒定意見和鑒定意見相互矛盾的現象。而在知識產權刑事案件中，如果涉及某個專業性的技術問題，受理案件的偵查機關一般也會委托某個鑒定機構就專利技術特征是否相同、技術信息是否為公眾知悉等問題進行鑒定，獲得一份鑒定意見后將其作為證據移送審查起訴并審判。對于刑事訴訟程序中的鑒定意見，在刑事訴訟程序中，如果符合法定的條件，或是審查起訴部門提出、或是由犯罪嫌疑人申請并經過法庭的許可，可以重新委托鑒定機構就爭議技術問題進行重新鑒定。這就也有可能出現不同的鑒定機構出具多個鑒定意見且鑒定意見相互矛盾的情況。如果出現這樣的情況往往會使法庭無所適從，一方面法庭憑借自己的知識無法對所遇到的較為專業性的技術性事實問題作出判斷，另一方面據以定案的證據（鑒定意見）的矛盾沖突又使得鑒定意見的證據能力降低，以致不能作為定案的證據，最終影響到案件的準確、公正處理。

筆者認為，對于司法實踐中出現多次鑒定、鑒定意見相互矛盾而不具有證明力或證明力不高的主要原因是：

2.1鑒定人素質不高是影響該類案件鑒定意見證據能力的核心因素

司法鑒定是關于事實的判斷，曾經被稱為事實的法官。在涉及知識產權有關技術問題上，由于鑒定意見的專業性特點和可能涉及技術類型廣泛性造成的法庭認識能力的不足，使得鑒定意見往往成為法庭認定事實并據以作出法律判斷的重要證據，因而鑒定意見的證據能力是影響案件審理結果的重要因素。鑒定意見是由鑒定人依據法定程序對技術性事實作出的判斷，在鑒定過程中，司法鑒定人是否達到相應的技術知識水平及鑒定能力，對于產生什么樣的鑒定意見具有決定性影響。依照我國司法鑒定管理的現狀，有的是技術職稱與職業資格的合一，有的是考試后就可從業，缺乏后續的管理和考核機制，空泛的不具有可操作性的司法鑒定管理制度難以保證知識產權司法鑒定人的鑒定資質和鑒定能力，在司法實踐中出現多頭鑒定和鑒定意見相互矛盾的情況不難理解了。

2.2缺乏統一科學的鑒定業務操作規范和鑒定程序保障是制度原因

在涉及知識產權有關案件技術問題的鑒定中，至今還沒有具體的具有很強操作性規范性的文件。目前，我國已經針對部分類別的司法鑒定制定了國家統一的規范性標準，如法醫學和司法精神病學出臺了由國家有關部門聯合制定的行業標準。司法部2010年4月7日發布的《錄像資料鑒定規范》、《錄音資料鑒定規范》和《印刷文件鑒定規范》，對錄音錄像及印刷資料的司法鑒定業務制定了國家標準，使鑒定行為有章可循，具有了較強的可操作性。除了上述標準之外，諸多領域的技術鑒定標準和規范仍然處于空白狀態。

實踐中缺乏操作性強的鑒定業務規范和鑒定標準是造成鑒定意見相互矛盾的制度性因素，鑒定標準主要是指將科學技術、科學的鑒定方法運用于鑒定活動中，得到科學真實的鑒定意見的所要遵循的規范性程序和條件。而鑒定程序中有關委托程序、委托內容、檢材提交、審核責任、對比材料如何獲得等缺乏統一的規定和標準，加之我國知識產權司法鑒定主體多樣，人員素質不一，共同造成了知識產權刑事案件和民事案件多次鑒定和鑒定意見矛盾的現象。

3　提高知識產權鑒定意見的證據能力

3.1鑒定人具有相關知識是提高涉技術刑民案件司法鑒定證據能力的基礎

司法鑒定人資質對于鑒定意見的證據能力具有決定性的影響，因此提高知識產權訴訟中有關技術內容的鑒定意見的證據能力，首要問題在于鑒定人的適格。

對于司法鑒定人資格，世界各國都對司法鑒定人的資質進行嚴格的限制，建立了“司法鑒定人資格準入制度”，以鑒定人檔案為載體，對司法鑒定人的資格準入的程序和標準進行規范，從而對司法鑒定人的職業資格實施統一管理的制度。縱觀各國做法，司法鑒定人都需要具備相關鑒定領域內的知識為基本要求。在確定司法鑒定人資格問題上，國外有兩種基本原則:一是鑒定權主義，二是鑒定人主義。大陸法系國家在司法鑒定人資格問題上多采用鑒定權主義，從狹義角度看待司法鑒定人，即司法鑒定人應是在物證技術學、法醫學、司法精神病學等領域內受過較高層次教育并具有較高專業水平的專家，他們專業知識的取得主要來自于正規教育和實踐經驗的積累。在非專門司法鑒定領域內，只有建筑師、律師、醫師、土地房屋調查師等這些獲得資格證或具有較高學歷的人士才被認為具有鑒定人資格。大陸法系國家的鑒定制度至今仍遵循著這樣一句古老的羅馬法諺語，即“鑒定人是關于事實的法官。”英美法系國家在司法鑒定人資格問題上采用鑒定人主義原則，從廣義角度理解專家證人，即凡是在某種行業和領域具有特殊才能的人都可以作為某一個領域的專家，只要他們對某些專門性問題擁有一般常人不具備的專門知識和經驗即可。正如美國證據法學者指出：“專業汽車修理工在他的工作范圍內就是一個專家，經過培訓富有實踐經驗的電視修理工也可以像有名的神經外科醫生一樣被稱為專家。同樣，磚瓦工、薄板金屬工、測量工、木工和電工也應有被稱為真正專家的資格”［2］。這種專門知識和經驗的取得可以是通過正式教育，也可以是通過實踐經驗的積累。

具體到知識產權有關專門性技術問題的鑒定上，基于知識產權相關技術鑒定的特殊性，對于從事該類司法鑒定業務的人來講，不僅需要具有與需要鑒定的事實有關的技術知識，還需要司法鑒定人具備與訴訟活動中需要鑒定的內容有關的其他一些條件，針對訴訟所涉及的與本文前述幾種刑民案件類型的不同，筆者認為司法鑒定人應當具備不同的知識水準，在未來的鑒定人資質的業務規范中應該區別情況去遴選合適的司法鑒定人，以生產出正確合理的鑒定意見作為定案證據。

我國的刑事法律將一些嚴重侵犯專利權和商業秘密的行為規定為犯罪，相關的民事法律也賦予專利權人一定的權利去阻止侵害專利權的行為并獲得賠償。涉及到專利和商業秘密的案件因為具有大量技術性內容，在具體的認定是否構成犯罪需要追究刑事責任以及是否構成民事侵權問題上，法庭借助于司法鑒定專門鑒定人的鑒定意見去認定是否構成犯罪，或者在民事訴訟中判斷是否構成侵權。要判定是否制造或者銷售了專利權人的專利產品及是否使用了專利方法，就需要鑒定人根據不同技術領域的專業知識進行事實性的判斷。民事訴訟司法實踐中經常遇到的等同替換原則，相同侵權和等同侵權的認定，現有技術抗辯等，商業秘密案件中對于權利人主張的信息是否不為公眾所知悉、權利人主張的信息是否具有經濟性、實用性、被控侵權方的信息與權利人的非公知信息是否相同或相似等，都需要法庭具有相關的技術知識和法律知識，在難以認定技術事實的情況下，就需要借助于鑒定人的鑒定意見去認定事實，在這種情況下，對于案件的事實認定和審理鑒定人的鑒定意見無疑具有重要的作用。技術領域的不同，加之現代科學分類十分精細，導致隔行如隔山的情況已是不爭的事實，司法鑒定人是否具有某個特定領域知識直接影響到所要鑒定的技術事實的結論。

因此，應當盡量從區分不同的技術領域從熟知本領域技術的人員中選擇司法鑒定人，以使得司法鑒定人具有進行司法鑒定的基礎性條件。

3.2統一的鑒定標準是影響鑒定意見證據能力關鍵

是采取專利保護還是采取商業秘密保護自己的智力成果是權利人自由選擇的結果，基于專利和商業秘密中的技術秘密之間的天然聯系，在專利技術和商業秘密有關技術問題的鑒定上，兩者之間存在共同的特點：首先，兩者都是在某個特定日期之前不為公眾所知悉的技術，專利侵權判斷是以申請日或者優先權日為節點，現有技術抗辯則是以專利申請日或優先權日為時間節點，而商業秘密是在訴訟中所確定的侵權日。其次，需要鑒定的技術事實問題，專利訴訟采取的是“本領域普通技術人員”標準，而商業秘密采取的是“公眾”標準，兩個標準本質相同。

專利訴訟中等同、相同侵權，現有技術抗辯被控侵權物是否落入現有技術的范圍，是以本領域普通技術人員的擬制為出發點去審視某個技術事實是否存在。本領域普通技術人員是專利法上的擬制，其含義是在專利審批過程中，對于技術方案的審查，審查人員應該將自己置于申請日或者優先權日之前的本領域普通技術人員的水平上。在實踐中，這樣的人并不存在，而專利技術是否獲得授權，權利人是否能夠獲得從社會公共知識的領域劃出去內容作為他的私有權利，正是由某個行業不同知識水平的審查主體經過把自己進行本領域普通技術人員擬制后得出的結論。

本領域普通技術人員，即所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指一種擬制的人，假定他知曉申請日或優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗的手段和能力，但他不具有創造能力。通過上述的定義可看出，對于所屬領域技術人員而言，其具有如下的特征：（1）時間性：技術人員的時間界定在對應所述發明的申請日或優先權日之前，該時間性的性質就決定了對于技術人員所應掌握的普通常識的技術的了解程度不能使用“反推”的推理方式，即不能通過當前的技術狀況對發明的申請日或優先權日之前的技術人員所應公知的技術狀況進行反推，因為對于技術人員而言，發明的申請日或優先權日為其時間的終點，否則如果應用反推原則，就會錯誤定位技術的基點，從而對該技術的創造性判斷造成錯誤。（2）技術范圍：技術人員所了解的技術應僅限于其本身所屬的技術領域，但對于“本領域”目前并無一個明確的定義，筆者認為對于“本領域”的限定，應本著是否具有技術之間的關聯性作為判斷的原則，即在一個技術領域中的技術對于技術人員而言是否會很容易地想到應用到另外一個領域中用于解決類似或相同的問題，并取得類似的效果，如果具有此種技術之間的關聯性則應判斷為屬于技術人員所屬的技術領域。

就商業秘密中的技術信息而言，商業秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的，作為判斷商業秘密保護的技術信息是否為公知標準，學界有兩種觀點：一種觀點認為，“不為公眾所知悉”中“公眾”是指具有特定行業屬性的群體。這種觀點認為：秘密性要求作為商業秘密的技術信息和經營信息不為公眾所知悉，即該秘密信息不能從公開渠道直接獲取，只能由特定的人所掌握和知曉。這里的公眾并不是社會上不特定的多數人，而是指該信息領域的競爭者，即具有行業屬性的特定的人。另一種觀點認為：“不為公眾所知悉”中“公眾”是指已經或者即將進入特定行業的群體，即“不為公眾所知悉”中“公眾”，應當理解為某一行業或正準備步入某一行業的有可能從商業秘密的利用過程中獲取經濟利益的人，而并不是指世上所有的人。”

據此，可以認為，無論是采用上述哪種標準，知悉商業秘密技術信息的“公眾”具有一個本質特征，那就是他具有了進入相關領域的一般知識，這實質上與專利訴訟鑒定中的本領域普通技術人員實質上相同，商業秘密技術信息中的“公眾”也是一個擬制概念，擬制的“公眾”具有相關技術領域普通人的知識水平。

在司法鑒定人具有了特定技術領域的知識基礎上，對于專利和商業秘密的訴訟技術鑒定，在司法鑒定人的鑒定能力問題上，筆者認為，專利和商業秘密訴訟技術問題司法鑒定人的都應當具有擬制某個時間節點前“本領域普通技術人員”的能力，在鑒定實務中使用統一的“本領域普通技術人員”標準，從而將專利法上擬制的本領域普通技術人員標準引入到專利訴訟和商業秘密技術信息訴訟的鑒定實踐中，在這兩個天然相通的權利領域內以建立統一的鑒定標準。

3.3統一科學的鑒定業務操作規范和鑒定程序是提高鑒定意見證據能力的保障

從司法實踐上看，導致多次鑒定，鑒定意見矛盾的原因有很多，諸如法庭送交鑒定時候對于鑒定范圍委托不明、司法鑒定機構超范圍鑒定、檢材的獲取方法不同不規范導致對比材料呈現很大差異、司法鑒定機構對于需要鑒定的內容不明確等，都是造成上述問題的原因。因此，應當在具體的技術領域內建立規范的標準化鑒定業務規范，這是解決該類案件鑒定意見問題的當務之急。要從委托鑒定的內容、規范提交的鑒定檢材內容、對比材料的獲取等幾個方面規范鑒定步驟，建立科學的鑒定業務操作規范，實現鑒定過程和鑒定意見的公開化、標準化。如商業秘密技術信息的鑒定，其過程是一般由司法鑒定人采取抽樣方式（即秘密點的選取）選取一定范圍的秘密點進行比對，鑒別是否全部相同或者主要、關鍵、核心技術相同。但專業技術的情況十分復雜，關鍵、核心技術往往就是在幾個甚至一個技術點上，選取秘密點的方式對鑒定意見的準確性至關重要，秘密點的選取方式容易引起爭議。對此就可以通過鑒定規范的指引，考慮應該在鑒定之前和鑒定同時引入當事人的參與程序，鑒定前召開聽證會和協商會，就專業技術的核心技術和關鍵點基本達成一致，然后在鑒定時也注意當事人的參與，保證鑒定在透明、公正的條件下進行。而在鑒定商業秘密技術信息是否為公知的時候，對比材料的獲取方式、對比材料的內容等都應當向各方當事人公開，提供當事人提交對比材料的機會和陳述意見的機會，鑒定程序的公開化、內容的標準化有助于提高鑒定意見的證據能力，不僅可以減少因鑒定方法不科學造成鑒定意見爭議，還可以降低因當事人未能在鑒定過程中獲得陳述意見或者提交材料的機會而對鑒定意見提出的異議，從而提高該類案件鑒定意見的證據能力。

在具有了符合資質的司法鑒定人之后，還應當輔之以科學的鑒定業務操作規范和鑒定程序，從制度上保障司法鑒定人能夠依據科學的方法和合法的程序進行鑒定，進一步規范鑒定實務和鑒定流程，從制度上保障鑒定意見的生產過程合法科學，進一步提高該類案件鑒定意見的證據能力，使之真正能夠成為法庭審理案件據以認定事實的有益工具。

3.4制定完善的鑒定法律法規，改進鑒定機構和鑒定人管理制度，設置司法鑒定人準入和考核機制

我國目前沒有專門的司法鑒定法，實踐中，我國司法鑒定機構和司法鑒定人大體可以分為兩類，一類是設置在有關國家機關內部的司法鑒定機構，一類是社會上經過批準從事鑒定業務的司法鑒定機構。在管理上，檢察機關、公安機關、國家安全機關管理本系統所屬司法鑒定機構和司法鑒定人，履行對本系統所屬司法鑒定機構和司法鑒定人的資格審查、年度審驗、資格延續與變更注銷、頒發鑒定資格證書、系統內部名冊編制、技術考核、業務指導管理、隊伍建設和監督檢查等職責；司法行政機關對經檢察機關、公安機關、國家安全機關審查合格的所屬鑒定機構和司法鑒定人進行備案登記，編制和更新國家司法鑒定機構、司法鑒定人的名冊并公告。上述管理體制造成的問題是：（1）司法機關內部鑒定機構的專業技術人員，只要具備相應專業技術職務，沒有不予頒發鑒定資格的情形，經過部門或行業內部的考試或考核即頒發鑒定資格證，這時職業資格與技術職務合二為一，執業資格與職務身份合二為一。這些人員在技術崗位上時就有執業資格，一旦離開工作崗位即失去資格，其職業資格和執業資格由本行業和本鑒定機構負責審查。具有行政權背景的鑒定機構的專業技術人員與其類似。由于缺乏外部力量的監督，對這部分司法鑒定人的管理偏重于業務水平及執業能力的考查，其執業活動的規范性難以有效保證。（2）面向社會服務的司法鑒定機構的專業技術人員，由司法行政機關統一管理，凡未授予鑒定資格者，可以參加統一組織的考試，合格后由司法行政機關頒發司法鑒定人職業資格證書，然后經司法行政機關考核合格授予執業資格證書。擁有職業資格證書和執業資格證書的人員即可從事司法鑒定工作。由于缺乏行業技術的支持與監督，對這部分鑒定人的管理偏重于執業活動的規范性，其業務水平及執業能力難以有效保證。希望能夠在未來制定的司法鑒定法中進一步對司法鑒定機構和司法鑒定人進行規范化的管理。

4　結語

提高涉技術知識產權刑民案件中鑒定意見的證據能力，對于及時公正地解決糾紛、審理刑民案件具有重要意義。隨著我國知識產權戰略的實施，公民、企業保護知識產權的意識逐漸增強，維權行為逐漸增多，業界應進一步營造公平有序的市場競爭環境，提高鑒定意見的證據能力，為我國司法實踐中審理此類刑事民事案件提供可靠有力的事實依據。

［1］［美］彼得.G.倫斯特羅姆.美國法律詞典［M］.賀衛方，等，譯.北京：中國政法大學出版社，1998：249.

［2］［美］喬恩.R.華爾滋.刑事證據大全［N］.何家弘，等，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004：429.

（本文編輯：杜志淳）

DF8；D923.41

Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2016.05.013

1671-2072-（2016）05-0077-06

2016-05-16

王強之（1976—），男，博士研究生，主要從事刑事司法制度、證據法學研究。E-mail：tunxin@hotmail.com。