盜掘古墓葬罪法定加重處罰情節的適用

文◎張　萍

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盜掘古墓葬罪法定加重處罰情節的適用

文◎張萍*

內容摘要：盜掘古墓葬罪加重處罰情節的適用在司法實踐中存在同案不同判。盜掘確定為全國和省級文物保護單位的古墓葬應理解為盜掘時該古墓葬即已被確定為重點文物保護單位。盜掘次數應根據犯罪故意、盜掘時間的連續性、盜掘對象的封閉性、獨立性綜合判斷。珍貴文物的界定應參照《文物法》的規定，一、二、三級文物為珍貴文物。

關鍵詞：盜掘古墓葬罪加重處罰情節多次盜掘珍貴文物

*湖北省隨州市隨縣人民檢察院主任檢察官［441309］

1997年《刑法》設立了盜掘古文化遺址、古墓葬罪。因《刑法》對該罪的罪狀描述較為籠統，又缺乏相應的司法解釋作為支撐，從而導致司法實踐中各地對《刑法》第328條第1款的適用標準各不相同?；诖耍疚膶⒃敿氄撌霰I掘古墓葬罪法定加重處罰情節適用中的疑點和難點問題。

一、盜掘確定為全國和省級文物保護單位的古墓葬的理解

一般情況下，人民政府對全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的公布在該古文化遺址、古墓葬之前，在該種情形下，可以直接適用《刑法》第328條第1款第1項之規定。但對犯罪嫌疑人盜掘之后，該文化遺址、古墓葬才被政府列入省級文物保護單位的情形，是否適用加重處罰？如犯罪嫌疑人甲、乙等人于2010年對某個剛被發現的春秋時期古墓葬實施盜掘，盜得5件文物（未追回），該古墓葬于2014年才被確定為省級文物保護單位，甲、乙二人是否適用加重處罰情節有兩種不同的分歧意見。

第一種意見認為應當適用加重情形。該古墓葬具有較高的歷史、藝術、科學價值在甲、乙等人盜掘時即已存在，省人民政府關于公布第六批湖北省文物保護單位的通知可作為鑒定意見使用，甲、乙兩人侵犯和破壞的古墓葬的歷史、藝術、科學價值不因盜掘時間前后有所差別，更不因文物保護單位的確定時間是在盜掘之前還是之后而受影響，同時，不以犯罪嫌疑人主觀上認識到該古墓葬系國家或省級文物保護單位為適用該加重情形的要件。

第二種意見認為不能適用加重情形。1987年11月 27日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊、盜掘、非法經營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱“《87解釋》”）的第二部分規定：“私自挖掘古墓葬、古文化遺址的，以盜竊罪論處。處理這類案件，不以被盜掘的古墓葬、古遺址是否已確定為重點文物保護單位為限，但對于盜掘已被確定為重點文物保護單位的古墓葬、古遺址（包括國家級、省級和縣級）的，應從重處罰”。從該解釋的精神及“已被確定”的文義看，從重處罰的適用要求盜掘時該古墓葬即已被確定為重點文物保護單位。

筆者同意第二種意見，甲、乙二人不能適用加重處罰情節。首先，分析盜掘古墓葬罪的立法沿革，在1997年《刑法》未確定該罪名之前，《87解釋》將“盜掘已被確定為重點文物保護單位的古墓葬、古遺址（包括國家級、省級和縣級）”的行為規定為從重處罰，此處的“已”字應理解為盜掘時古墓葬已被確定為重點文物保護單位。1991年全國人大常委會頒布的《關于懲治盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪的補充規定》加大對盜墓的打擊，將“盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的”行為加重處罰，“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”，后該規定被1997年《刑法》吸收采納，“確定為”的表述更加簡潔，但立法原意應是盜掘時古墓葬已被確定為重點文物保護單位，不宜擴大解釋。其次，盜掘古墓葬罪侵犯的客體是國家對古墓葬的管理秩序和所有權，在盜掘重點文物保護單位的時候侵犯了國家對重點古墓葬的保護秩序，所以必須從重處罰，本案中，在盜掘時并未侵犯國家對重點古墓葬的保護秩序，甲、乙不應被從重處罰。再次，鑒定意見是由專家對案件專門性問題所作出的專門性意見，可以進行質證、重新鑒定；但重點文物保護單位是由人民政府公布的，是一種行政行為，從公布之日起生效，不能在刑事案件中對行政行為的合法性進行質證。換言之，古墓葬被確定為重點保護單位從人民政府公布之日起才得到相應國家級、省級的保護，在公布之前，應作為普通古墓葬對待。

二、多次盜掘古墓葬的理解

如何認定盜掘古墓的次數，《刑法》對該問題尚無明確規定。參照盜竊、搶劫等相關司法解釋，多次盜掘的次數也應為三次以上。但如何認定“次”分歧較大，如陜西橫山縣法院判決的侯某等盜掘古墓葬案，侯某等人連續三天在同一個地方針對相鄰古墓連續實施三次盜掘，應該認定為一次還是多次？筆者認為，應根據犯罪故意、盜掘時間的連續性、盜掘對象的封閉性、獨立性綜合判斷。

首先，針對同一座古墓葬連續多次實施盜掘的行為認定。盜掘古墓葬是連續犯，不同于盜竊、搶劫等犯罪的作案方式，一般要經過看地形、探墓、挖洞口、挖掘、回填等多道“工序”循序漸進，持續時間較長，對于“多次”的認定，應綜合考慮犯罪故意的產生、行為實施的時間、地點等因素，客觀認定。實踐中針對同一座古墓葬連續多次實施盜掘的現象比較普遍，行為人的多次盜掘行為都基于相同的目的，實施的是性質相同的數個犯罪行為，又是相同的行為對象，時間上具有連續性，所反映的是盜掘的不可分離的過程，按照罪責刑相適應原則，認定為一次盜掘更為適當。否則必然會導致量刑過重。

其次，在同一時間段內對相鄰的多個古墓葬實施盜掘的行為認定。古墓葬具有隱蔽性，每個古墓葬均在空間上相對封閉、獨立，具有的歷史、藝術、科學價值也是各自獨立的，且一般深埋在地下，普通人難以發現。侯某等人在同一時間段內對相鄰的三個古墓葬實施的盜掘行為，是對不同封閉場所、不同對象的三次侵犯，也是對三個不同歷史、藝術、科學價值的古墓葬的破壞。因此，行為人在短短幾天時間內連續盜掘多座相鄰古墓葬，若認定為一次盜掘，則會導致量刑畸輕。司法實踐中，團伙盜墓比較普遍，多人分工盜掘的速度很快，探墓完成后，一個晚上就可以連續盜掘多座古墓葬，若認定為一次盜掘，顯然會導致打擊不力，在此種情況下，就應該按照古墓葬的座數認定盜掘次數。

三、盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物的理解

筆者統計中國裁判文書網120份盜掘古墓葬罪判決結果后發現部分案件未對查獲的文物進行鑒定，可見實踐中對《刑法》第328條第1款第4項規定的忽略。在有鑒定意見的案件中，共有10件案件中的被盜文物鑒定意見分別為二級、三級文物，但僅其中4件認定為“盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物”，判決在十年以上有期徒刑量刑；1件案件查獲三級文物1件、一般文物14件，河南省鞏義市檢察院以盜竊罪起訴，該市法院以盜掘古墓葬罪，且“應在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金的范圍內量刑”；其余5件均未認定本罪第4項。可見實踐中，各地對該項加重情節的認識有很大分歧。

引起分歧的第一個問題是，什么是“珍貴文物”？我國《文物法》第3條第2款規定：“歷史上各時代重要實物、藝術品、文獻、手稿、圖書資料、代表性實物等可移動文物，分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物分為一級文物、二級文物、三級文物。”第64條“違反本法規定，有下列行為之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）盜掘古文化遺址、古墓葬的；……”?！缎谭ā纷鳛槠渌块T法的保護法，其條文的許多用語都需要參照相關部門的規定。因此“珍貴文物”應參照《文物法》的上述規定，為一、二、三級文物。

第二個分歧問題是該罪與盜竊罪的關系處理。筆者認為，本罪第4項規定與盜竊罪屬于法條競合，按特別法優于一般法的原則，應適用盜掘古墓葬罪。在盜掘古文化遺址、古墓葬的案件中，所盜掘的文物在案發時大多已經出售，無法追回，甚至被毀，難以評定文物的等級、查清文物的數量，以盜竊罪定罪使司法操作存在一定的困難。同時盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物的行為，不僅侵犯了國家對古文化遺址、古墓葬的管理秩序，還侵犯了國家對古文化遺址、古墓葬的所有權，文物不能再生產，它的歷史、藝術、科學價值是不能以一般財物的數額來計算的，根據2013年最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條“盜竊國有館藏一般文物、三級文物、二級以上文物的，應當分別認定為《刑法》第264條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大?！钡环矫姹I掘古墓葬并從中盜竊珍貴文物是否能參照該解釋認定“數額較大、巨大或者特別巨大”尚待商榷，另一方面，盜竊三級文物時按盜竊罪處理的法定刑低于盜掘古墓葬罪第1款第4項的法定刑，勢必造成打擊不力的結果。