案名：姚某某等職務侵占罪案主題：利用木馬程序刪改數據進而竊取錢款之定性

文◎薛英泰　陳新文

?

案名：姚某某等職務侵占罪案
主題：利用木馬程序刪改數據進而竊取錢款之定性

文◎薛英泰*陳新文*

內容摘要：計算機技術的日新月異，雖顯著豐富了人們的物質文化生活，但也對傳統司法提出了挑戰。由于認識存在一定偏差，對通過計算機進行犯罪應如何定性，司法實踐中存在較大差別。本文通過對南京地區發生的兩起同案不同判的案例進行分析，指出行為人雖系利用木馬程序破壞計算機數據，但并不滿足破壞計算機信息系統罪的犯罪構成，仍應屬于利用計算機實施傳統的侵財犯罪類型；同時討論了盜竊罪與職務侵占罪的區別，認為網吧、超市的收銀員利用木馬程序刪改數據進而竊取錢款應構成職務侵占罪。

關鍵詞：破壞計算機信息系統職務侵占盜竊

*江蘇省南京市人民檢察院［210004］

【基本案情及訴訟結果】

2013年6月左右，被告人謝某某自行研發制作可侵入Pubwin2009計費軟件數據庫的第三方軟件，該軟件通過服務器本地運行并連接SQL數據庫或遠程連接SQL數據庫，侵入SQL數據庫，刪除或修改數據庫中現金流水賬。2013年6月至2014年6月間，被告人姚某某多次聯系謝某某購買該軟件，再分別提供給被告人劉某某、常某某、劉某斌、夏某某、毛某某、朱某某、馬某某等網吧工作人員。上述七人在江蘇省南京市、張家港市多個網吧工作期間，使用該軟件刪除網吧Pubwin2009計費軟件系統數據庫中收銀數據，再將所刪除數據對應的營業款竊走，后將竊得營業款分成給被告人姚某某，并支付密碼破解費以及按月支付軟件使用費，被告人姚某某再向被告人謝某某支付密碼破解費以及按月支付軟件使用費。其中，被告人謝某某、姚某某違法所得人民幣189870元；被告人劉某某違法所得人民幣53600元；被告人常某某違法所得人民幣36000元；被告人劉某斌違法所得人民幣36000元；被告人夏某某違法所得人民幣31770元；被告人毛某某違法所得人民幣20000元；被告人朱某某違法所得人民幣12600元；被告人馬欽煒違法所得人民幣11500元。

2014年11月25日，南京市江寧區人民檢察院對被告人姚某某、謝某某、劉某某、常某某、劉某斌、夏某某、毛某某、朱某某、馬某某以破壞計算機信息系統罪提起公訴。2015年2月13日，南京市江寧區人民法院作出判決：姚某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑8年；謝某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑7年；劉某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑5年；常某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑5年3個月；劉某斌犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑5年；夏某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑5年；毛某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年；朱某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑1年2個月；馬某某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年6個月。姚某某、謝某某、劉某某、常某某、劉某斌、夏某某不服一審判決，提出上訴。2015年9月11日，南京市中級人民法院作出二審判決：姚某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑7年；謝某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑6年；劉某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑4年；常某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑3年6個月；劉某斌犯職務侵占罪，判處有期徒刑3年2個月；夏某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑3年；對毛某某、朱某某、馬某某等三人的定性也予以了改判。

【爭議焦點】

筆者通過調研發現，近年來在全國發生過多起網吧、超市收銀員將“收銀伴侶”等與本案所涉及軟件作用相類似的木馬程序植入收銀系統，刪除、篡改收銀數據，進而竊取相應錢款的案件，已經成了一種較為典型而又影響廣泛的作案方式。然而，由于各地司法機關對該種犯罪行為性質認識不同，導致出現了許多犯罪手段類似，但判決罪名、刑罰處罰卻大相徑庭的司法判例。例如就在2015年度，南京市江寧區、浦口區各發生了一起網吧收銀員利用木馬程序刪改收銀數據進而竊取相應營業款的案件，但兩地一審法院一是以破壞計算機信息系統罪定罪處罰，一是以職務侵占罪定罪處罰。這種刑法適用上的混亂，較為嚴重的影響了刑法的統一性和權威性。因此，有必要對該類犯罪行為進行深入分析，厘清所涉及的法律條文和法學理論，統一認定標準和執法尺度，確保刑法的準確適用。

關于本案中姚某某等人利用木馬程序刪改網吧計費系統中的收銀數據，再將對應的營業款竊走的行為應當如何定性，主要存在以下三種意見：

第一種意見認為，姚某某等人的行為應當構成破壞計算機信息系統罪。根據《刑法》第286條的規定，破壞計算機信息系統罪客觀行為表現有三種：（1）.違反國家規定，對計算機信息系統功能進行增加、刪除、修改、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重；（2）.違反國家規定，對計算機信息系統中傳輸、處理或存儲的數據和應用程序進行增加、刪除、修改的操作，后果嚴重；（3）.故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重。本案中姚某某等人的行為，正符合上述的第二種情形。其對信息系統中存儲的數據進行刪除修改的操作，破壞了信息系統信息數據存儲的功能，并且從刑法對該罪名三種客觀行為的規定來看，對信息系統中存儲、處理或傳輸的數據和程序進行刪除、修改、增加操作的，并未像其他兩種客觀行為要求影響系統正常運行，只要求后果嚴重。而根據司法解釋，“違法所得5000元以上或造成經濟損失1萬元以上”與“造成10臺以上計算機系統軟件或硬件不能正常運行”并列屬于后果嚴重情形之一，因此本案中，姚某某等人的行為應認定為破壞計算機信息系統罪。此外，雖然姚某某等人秘密取財的行為也構成盜竊罪或職務侵占罪，但由于破壞計算機信息系統行為與竊取財物行為之間存在牽連關系，應從一重按破壞計算機信息系統罪定罪處罰。

第二種意見認為，姚某某等人的行為應當構成職務侵占罪。《刑法》第287條規定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污等犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。從主觀方面來看，本案九名被告人的目的是要謀取網吧的財物，而非破壞計算機信息系統的正常運行。從客觀方面來看，行為人主要實施了兩個行為：刪改數據的行為和從網吧的收銀臺取財的行為，刪改數據并不能直接獲取財物，僅是利用計算機系統的行為，必須通過實施后一行為才能非法占有網吧的錢款。因此，根據主客觀相統一的原則，上述行為人的行為僅是利用計算機實施竊取財物的行為，應依照侵財犯罪的有關規定定罪處罰。又因為姚某某、謝某某系通過劉某某、常某某等人的具體行為獲取財物，而劉某某、常某某等人是網吧的收銀人員，具備特定的身份，劉某某、常某某等人利用自己收取、保管收銀款的職務便利，實施了侵占單位財物的行為，既侵犯了單位財產所有權也破壞了單位與個人的信賴利益，因此，上述行為人的行為應構成職務侵占罪。

第三種意見同樣認為姚某某等人的行為不構成破壞計算機信息系統罪，但也不構成職務侵占罪，而應構成盜竊罪。一方面，本案所涉及的網吧為個人獨資企業或合伙企業，并非刑法中所說的“單位”；另一方面，上述行為人也僅僅是網吧中的普通勞務人員，并沒有決定、辦理及處置某項事務的權力。姚某某等人利用工作上的便利條件秘密竊取網吧的營業款，應構成盜竊罪。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第二種意見，姚某某等人的行為應當構成職務侵占罪。理由如下：

（一）姚某某等人的行為不構成破壞計算機信息系統罪

首先，姚某某等人的行為并沒有侵犯社會管理秩序。犯罪行為所侵犯的客體是確定犯罪行為性質及區分此罪和彼罪的最基本的要件之一。刑法將破壞計算機信息系統罪規定在分則侵犯社會管理秩序罪一章中，表明該罪侵犯的同類客體是正常的社會管理秩序，侵犯的具體客體是國家關于計算機信息系統的管理秩序以及計算機信息系統所涉及的某一領域的社會管理秩序。本案中，姚某某等行為人雖然是在網吧中植入木馬程序，但僅僅是針對網吧的計費軟件本身，并不影響網吧不特定人員的正常上網活動；并且，姚某某等人雖然先后在多家網吧植入木馬程序，但從行為人的角度看這些網吧也僅是一個個特定的個體；特別是對比熊貓燒香病毒案等典型的破壞計算機信息系統案例，本案所涉及的受損失用戶數則更顯得微乎其微。因此，從客體方面來分析，姚某某等人的行為不構成破壞計算機信息系統罪。

其次，本案并不構成牽連犯罪。第一種意見認為，姚某某等人的行為既構成破壞計算機信息系統罪，又構成盜竊罪或者職務侵占罪，但由于刪改數據的行為和從網吧的收銀臺取財的行為之間存在手段與目的之間的牽連關系，因此應當從一重按破壞計算機信息系統罪定罪處罰。然而，如果仔細甄別，可以發現本案其實并不存在牽連犯罪情形。一般認為，牽連犯，是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結果行為時，若原因行為與結果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。例如，以偽造國家機關公文的方法（手段行為）騙取公私財物（目的行為）的，因為手段行為妨害了國家的管理活動，目的行為侵犯了他人的財產所有權及其他本權，均構成犯罪，應被認為是牽連犯。［2］姚某某等人在案件中的確實施了刪改數據庫收銀數據及從收銀臺竊取營業款兩個行為，兩個行為也的確存在手段與目的之間的關系，但是該手段行為、目的行為是否各自具備獨立、完整的犯罪構成要件，分別觸犯不同的罪名，值得商榷。破壞計算機信息系統罪要求造成經濟損失，盜竊、職務侵占犯罪也對犯罪數額有一定的要求，簡言之，二個犯罪均應屬于結果犯，如二個結果犯構成牽連犯罪，則應出現兩個危害結果。而縱觀本案，無論是刪除收銀數據的行為還是從收銀臺竊取錢款的行為，所造成的結果只有一個，就是網吧營業臺中的錢款被他人竊取。因此，本案中的兩個行為并不符合牽連犯的特征。具體而言，是刪改收銀數據的行為不完全具備破壞計算機信息系統罪的構成要件。如果對比前文所舉以偽造國家機關公文的方法騙取公私財物的例子則更加明顯，假如法律規定偽造國家機關公文的行為不構成犯罪，則行為人雖然以偽造國家機關公文的手段達成騙取公私財物的目的，也不應構成牽連犯。

最后，姚某某等人利用木馬程序刪改計費軟件數據庫中收銀數據的行為與網吧受到損失、上述人員獲得財物之間不具有內在的、必然的因果關系。根據2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，破壞計算機信息系統犯罪中所稱的經濟損失，應當是指危害計算機信息系統犯罪行為給用戶直接造成的經濟損失，以及用戶為恢復數據、功能而支出的必要費用。故上述行為人的行為必須給涉案的網吧造成直接的經濟損失，才能將其行為認定為破壞計算機信息系統罪。就本案而言，網吧計費軟件Pubwin系統的主要功能是保證收銀數額的賬款一致，對收銀員進行有效的監督，并非用于支付結算、管理錢款。上述行為人使用木馬程序刪除數據庫收銀數據僅僅是破壞了系統的監督功能，并未破壞整個系統的功能，亦未妨礙錢款的收取，其目的和作用僅在于掩飾后面的竊取行為，使之不被發現，并不必然導致錢款受到損失，即在行為人將收銀數據刪除后，網吧損失的只是數據，錢款并不因為數據的刪除而減少。事實上，錢款丟失的直接原因恰恰是各行為人從收銀臺竊取的行為。因此，刪除收銀數據的行為與網吧財產受到損失及行為人取得財產沒有直接的引起與被引起的關系。

（二）姚某某等人的行為應構成職務侵占罪

首先，職務侵占罪中的“單位”不必類同《刑法》第30條中“單位”的概念。有種觀點認為，職務侵占罪中的“公司、企業或者其他單位”應當按照《刑法》第30條中的“單位”進行解釋，即包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，以及依法設立的合資經營、合伙經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。故私營的企業如成立單位犯罪，應當具有法人資格。本案中，姚某某等人所竊取的網吧均是個人獨資企業或者合伙企業，不具有法人資格，因此，不能將上述人員認定為職務侵占罪的主體。筆者認為，職務侵占罪中“單位”的內涵與《刑法》第30條中“單位”的概念并不相同，并不一定要求具有法人資格。《刑法》第30條規定的是以單位作為主體進行犯罪的情況，其“單位”的概念具有特定要求，不能將其簡單類推適用于職務侵占犯罪之中。1999年6月25日最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第1條規定：刑法第三十條規定的“公司、企業、事業單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。其中就特別點明了該概念規定的僅是《刑法》第30條“單位”的涵義。

其次，職務侵占罪所稱的“公司、企業或者其他單位”，應當按照經濟社會中的一般意義進行理解。即所稱的“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》規定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司；所稱的“企業”，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批準設立的有一定數量的注冊資金及一定數量的從業人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業、交通運輸行業等經濟組織；其他單位，是指除上述公司、企業以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業單位，以及各類團體。這種理解也能得到相關司法解釋的印證，如根據1999年6月25日最高人民法院《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》，村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為已有，數額較大的行為，應當以職務侵占罪定罪處罰。

最后，劉某某等人利用了職務上的便利。對職務侵占罪中“利用職務上的便利”，學理上有不同的理解，大致可分為以下三種觀點：一種觀點認為：“利用職務上的便利”是指行為人在管理本單位經營、生產過程中所進行的領導、指揮、監督的職權，即將“職務上的便利”理解為“公務上的便利”。第二種觀點認為，“利用職務上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經手本單位財物的權利，不管是從事公務活動的便利還是從事勞務活動的便利，均包括在內，即理解為“公務上的便利+勞務上的便利”。第三種觀點認為，“職務上的便利”是指行為人因工作或業務而合法持有、控制、管理、支配單位財產的便利，即理解為“工作上的便利”。目前來看，第一種觀點將“職務上的便利”等同于“公務上的便利”，縮小了“職務上的便利”的外延；第三種觀點不當地擴大了職務侵占罪的適用，在事實上取消了職務侵占罪與盜竊罪的區別；第二種觀點代表了目前學術界對該問題的通說性解釋，筆者亦持該種觀點。本案中，劉某某、常某某等人作為網吧的收銀員，其工作職責便是收取、經手、管理本單位的營業款，其在上班期間利用職務上的便利條件，將營業款非法占為己有，應構成職務侵占罪。姚某某、謝某某作為劉某某等人的共犯，亦應受到處罰。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第439頁。

［2］張翔飛：《論職務犯罪的幾個問題》，載《現代法學》1997年第4期，第75頁。

［3］李希慧：《刑法各論》，中國人民大學出版社2007年版，第328頁。