私分國有資產并侵吞其收益的行為定性

文◎潘基俊　鄭　旭

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私分國有資產并侵吞其收益的行為定性

文◎潘基俊*鄭旭**

*重慶市人民檢察院第一分院［400021］

**西南政法大學博士生［400015］

一、基本案情

李某系某磨床廠（國有獨資企業）的財務科科長，該磨床廠于2004年被上級列入改制計劃，擬被改制為全體職工集體持股的某磨床有限責任公司，并將其資產評估基準日定為2004年2月29日。

1999年，該磨床廠集體研究決定將部分閑散資金交由李某具體操作炒股，后該磨床廠向某證券公司匯入280萬元用于炒股。直至改制時，李某告知領導炒股已虧損100萬元，廠領導要求李某個人彌補虧損，并同意彌補虧損后的盈利歸李某個人所有。截至資產評估基準日，該280萬元股票市值為141萬元，資金余額為1萬元，該280萬元及在評估基準日的股票市值、資金余額均未包含在改制項目的貨幣資金評估價值之中。至2007年1月12日，李某用該280萬元炒股獲利296萬元。之后，李某告知領導炒股已獲利，領導要求李某歸還本金280萬元，后李某從該股票賬戶中取款300萬元存入某磨床有限責任公司賬戶，并將上述炒股獲利的余款276萬元據為己有。

二、分歧意見

本案的爭議為李某將私分國有資產的贓款用來炒股產生的收益據為己有的行為該如何定性？

第一種意見認為構成了貪污罪，原物及其孳息均應認定為國有資產，侵吞國有資產的行為應認定為貪污。

第二種意見認為不單獨定罪處罰，原資產在私分國有資產罪中已進行評價，在該贓款基礎上產生的收益應系違法所得予以收繳。

三、評析意見

本文同意第二種觀點。

（一）李某在企業改制的資產評估過程中隱匿國有資產的行為構成私分國有資產罪

國企改制具有其特殊性，對國有資產進行評估是國企改制的重要節點，實事求是的評估才能避免國有資產的流失。如在改制過程中故意隱匿公司財產逃避評估，事后將該國有公司的財產轉為職工集體持股的公司、企業所有的，根據兩高《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第2條之規定，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應當以私分國有資產罪定罪處罰。本案的磨床廠在改制前為國有獨資公司，其資產自然都屬于國有資產，李某作為財務科科長系在國有公司中從事公務的人員，在隱匿資產的行為中系直接責任人員，故應認定為構成私分國有資產罪。

（二）隱匿私分行為與侵吞行為不能重復評價

李某的行為可以分為三個階段，第一階段為改制前，李某參與單位決定將280萬元用來炒股的行為。該行為實際系單位決定挪用公款進行營利活動的違規行為，由于行為主體是單位，故不能按照犯罪行為來定罪處罰；第二階段為改制中，在資產評估時故意隱匿實際價值為141萬元的國有資產的行為。該行為應定性為私分國有資產，具體理由已闡述；第三階段為改制后，侵吞276萬元的炒股收益的行為。該行為實際上是占有違法所得的行為，筆者認為，沒有重復評價的必要。

1.276萬元仍應屬違法所得。刑法規范所認定的違法所得不能僅局限于犯罪行為所指向的財物，而應進一步包括與犯罪行為具有因果關系的增值利益。基于刑法解釋的正義訴求，我們必須準確框定因果關系的范圍，在沒有其他介入因素的前提下，私分國有資產犯罪是交易、處置后財物升值、租金、股息、加價轉賣而獲取收益的近因，沒有超越必要的限度，應當納入“犯罪分子違法所得”的范圍予以規范評價。在本案中，李某的隱匿私分行為實施完畢之后，141萬元的國有資產即成了李某的犯罪所得，276萬元系141萬元的贓款作為原物炒股產生的法定孳息。其私分國有資產犯罪行為所得的141萬元的贓款是其資產能增值獲益的近因，故其性質應從屬于其原物系違法所得的一部分，應與作為原物的141萬元共同看待，不能予以分開評價。此認定方式在挪用公款罪的司法解釋中亦能得到體現，如最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數額。

2.侵吞行為與隱匿私分行為侵害的是同一個法益，應當被隱匿私分行為吸收。一是從侵害的法益來看，李某第二階段和第三階段的行為所侵犯的直接客體均是國有資產的管理制度及其所有權。如根據股市收益的規律，李某炒股的收益276萬元在數額上仍具有不確定性，還可能發生上下浮動。從141萬元變成596萬，雖然數額上發生變化，但性質仍然是原物141萬元衍生出來的財產，都屬于國有資產。其隱匿私分行為和之后的侵吞的行為侵犯的都是國有資產的管理制度及其所有權，并未侵犯新的法益，沒有必要重新定罪處罰。二是從行為方式來看，李某的侵吞行為應當屬于可與隱匿私分行為共罰的事后行為，可以被前行為所吸收。私分國有資產行為系狀態犯，手段行為實施完畢后必然產生結果行為，就本案而言，以141萬元的贓款作為犯罪對象相對應的客觀行為是李某的隱匿私分行為，該行為系手段行為，之后對贓款處置無論是直接侵吞還是用來投資增值都是結果行為，對該結果行為如果孤立來看，符合貪污罪的犯罪構成，具有可罰性，但該行為實際上并不能孤立地存在，應當綜合評價在隱匿私分行為的狀態中。手段行為系主行為，對該行為已經以私分國有資產罪予以定罪評價，由于之后對贓款處置的從行為的行為對象（276萬元）與主行為的行為對象（141萬元）具有從屬性和一致性，依然屬于違法所得的范疇，行為方式和主行為具有一貫性，是主行為的自然延伸，故該從行為應當被主行為所吸收且不宜再重復評價，而作為主行為的量刑情節予以評價。

3.李某侵吞276萬元屬事后行為，缺乏期待可能性和有責性。所謂期待可能性是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。在本案中，李某顯然并不具備期待可能性和有責性。一是該276萬元本來就系違法所得，其侵吞違法所得是私分國有資產的違法行為的事后行為，也是違法行為所要達到的目的；二是當時廠領導已給李某予以承諾“在彌補虧損后的盈利可以歸李某個人所有”。在第一階段的行為不構成犯罪而只是違反國有企業財經紀律的情況下，單位決定將國有資產用來投資，盈虧都應當由單位自負，李某占有炒股后的盈利符合單位領導的承諾，也不具有期待其將該筆款上交或從事其他適法行為的可能性。

4.李某在公司改制后不是國家工作人員，不宜定貪污罪。在改制之后，某磨床廠的單位性質已由國有企業變成有限責任公司，李某的身份亦不再是國家工作人員。其決定侵吞炒股收益276萬元時其身份亦不再是國家工作人員，此時再將其侵吞國有資產的行為定性為貪污不符合法律規定。

（三）對贓款的處置應當是收繳或者退賠

如前文所述，在企業改制完成之后直至案發，李某賬戶內的本金及其股息共計576萬元均應認定為贓款，其中包括的部分贓款增值收益亦應認定為贓款，是李某的違法犯罪所得。依照《刑法》第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。故對李某賬戶內的炒股本金應當責令退賠給原某磨床廠的股東單位，對其侵吞的炒股收益276萬元應當予以追繳，上繳國庫。而非依貪污罪來定罪處罰。