決議行為歸屬與團體法"私法評價體系"構建研究*

吳飛飛

(西南政法大學經濟法學院,重慶401120)

決議行為歸屬與團體法"私法評價體系"構建研究*

吳飛飛

(西南政法大學經濟法學院,重慶401120)

合同法等個人法已經建立了較為完善的"私法評價體系",我國《民法通則》所提供之"私法評價體系"亦對合同法等個人法更具有適用性,而我國法上的團體法"私法評價體系"卻嚴重缺位.決議行為是構建團體法"私法評價體系"的線索與紐帶,在我國民法典編纂的歷史機遇下,唯有確認決議行為的法律行為屬性,私法自治理念才能借助法律行為制度穿透團體自治的"黑箱",構筑起團體法的"私法評價體系".團體法行為與個人法行為的關鍵區別在于是否具有"公共管理屬性",共同行為僅僅是各自獨立的私權之協同行權行為,并不存在私權部分讓渡的情形,亦不會衍生出"共益權"及團體之公共管理機關.因此,共同行為屬個人法行為而非團體法行為,亦無從參與團體法"私法評價體系"之構建.決議行為規則之價值本旨在于追求更具民主性、效率性的私法團體生活,"多數決"僅僅是實現該價值本旨的主要操作形式,進而言之,決議未必"多數決",亦可"一致決"甚至"一票決".

民法典;民法總則;決議行為;共同行為;團體自治;團體法

一、問題的提出

我國民法典編纂是一項復雜而艱巨的歷史任務,其實質性工作的第一步是在民商合一的立法體例下對我國《民法通則》作系統性改造,并在此基礎之上形成民法典總則.①參見王利明:《民商合一體例下我國民法典總則的制定》,《法商研究》2015年第4期."民法典總則在本質上屬于私權通則."②楊代雄:《私權一般理論與民法典總則的體系構造---德國民法典總則的學理基礎及其對我國的立法啟示》,《法學研究》2007年第1期.作為私權通則的民法典總則,其精神內核當為意思自治或私法自治.私法自治在內容上包含個人法自治與團體法自治,法律行為則是個人法自治與團體法自治之工具.民法典總則中的法律行為制度在工具理性層面的作用在于為整部民法典提供一套一般性的、普適性的"私法評價體系".既有的我國《民法通則》中的法律行為制度主要是以合同行為作為樣本經過抽象而形成的,因此其所構建之"私法評價體系"與合同法等個人法在適用性上更為契合.我國《民法通則》中的一般性"私法評價體系"并未充分關照團體法,團體法亦未能建立起一套適用于本領域法律行為的特殊性"私法評價體系".

在團體法"私法評價體系"付之闕如的制度現狀下,團體自治行為無以遵循客觀、確定的行為模式,團體自治行為之法律后果充滿了不確定性,團體自治即極有可能淪為"威權之治"或者"烏合之治".決議行為是團體自治行為,決議行為的規則化既意味著團體自治的規則化,又意味著團體法"私法評價體系"的明晰化.然而,綜觀我國學界研究現狀,有關決議行為之理論著述廖廖且觀點歧見叢生,其難以肩負起構筑決議行為規則以及團體法"私法評價體系"之學術使命.在我國民法典編纂這一難得的制度機遇之下,對決議行為歸屬做出判別,并在此基礎上厘清民法典總則中決議行為規則化及團體法"私法評價體系"構建之努力方向,無疑具有深刻的理論意義與現實意義,筆者撰寫本文之初衷即緣于此.

筆者希望借助本文提出以下四個主要觀點以求教方家.其一,決議行為在法律性質上屬于法律行為項下之團體法行為,而非意思形成機制抑或特殊共同行為.其二,團體法行為之最根本特性在于因私權部分讓渡而形成的"公共管理屬性".決議行為具備該特性.而共同行為僅是私權共同行使之方式,私權彼此獨立且不存在部分讓渡情形,"共同"而不"公共",因此共同行為(如共同處分行為)是個人法行為而非我國學界主流觀點所認為的團體法行為.其三,決議行為制度是構建團體法"私法評價體系"的紐帶與線索,在價值理性層面將私法自治理念貫穿到團體法"私法評價體系"的精神構造之中,在工具理性層面為團體法"私法評價體系"之構建提供方法論依據與基礎性框架.其四,決議行為規則之價值本旨在于追求更具民主性、效率性的私法團體生活,"多數決"僅僅是實現該價值本旨的主要操作形式,進而言之,決議未必"多數決",亦可"一致決"甚至"一票決".

二、決議行為屬性界定主流學說之獻疑

(一)關于意思形成說

意思形成說認為法律行為是意思表示行為,而決議行為乃團體意思之形成行為,故決議行為不屬于法律行為之列.例如,陳醇教授認為:"決議是意思形成的制度,而法律行為應當是意思表示制度,二者之間存在重大區別,決議不應當適用法律行為理論."③陳醇:《意思形成與意思表示的區別:決議的獨立性初探》,《比較法研究》2008年第6期.徐銀波博士認為:"決議行為不僅并非多方法律行為,而且根本就不是法律行為,系法律行為之外的社團依賴其意思機關形成社團意思的行為."④徐銀波:《決議行為效力規則之構造》,《法學研究》2015年第4期.

意思形成說試圖將決議行為從法律行為理論中分離出來,以實現團體法與個人法的二元界分,突出社團行為之獨立性.然而,盡管其突出團體法行為獨立性的努力方向值得贊賞,但將決議行為獨立于法律行為之外的做法卻有矯枉過正之嫌.具體而言,筆者認為意思形成說存在以下幾點問題.

第一,意思形成說未能領會法律行為理論之真諦.意思形成說的理論預設是"法律行為即意思表示",緣此推論,決議行為作為團體意思之"形成行為"自然區別于作為意思"表示行為"的法律行為.然而,法律行為之所以被視為德國潘德克頓民法體系之核心,原因就在于:"其一,形式上,法律行為概念之抽象,使得民法典各編能夠提取一般性的公因式,從而促成總則編的出現.其二,實質上,法律行為概念之抽象,令民法各種自治行為在體系上得到整合,實現了私法自治理念的技術化."⑤朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年版,第73頁.換言之,法律行為之核心要義在于私法自治而非意思表示或契約自治,而私法自治理應包含團體自治.

法律行為意思表示說肇始于薩維尼,其在《當代羅馬法體系》一書中,將法律實施分為自主行為與偶然事件,并認為,在自主行為中,直接指向法律關系產生或者解除的行為,即為法律行為或者意思表示.⑥參見竇海洋:《論法律行為的概念》,社會科學文獻出版社2013年版,第47頁.此后該說為德國多數民法學者所擁護而成為主流學說.《德國民法典》雖未采用對法律行為概念直接做立法定義的做法,但其起草者在該法典第一草案的《立法理由書》中寫到:"草案意義上的法律行為是旨在產生特定法律效果的私人意思表示,該法律效果之所以依法律秩序而產生,是因為人們希望產生這一法律效果."⑦參見[德]維爾納.弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013年版,第26頁.其實,薩維尼以及《德國民法典》起草者的本意是意圖說明,法律行為乃當事人基于自身意志所為的可以發生法律上效果之行為.其中,意思表示乃法律行為實施之手段而非是其本質或全部內涵.法律行為之核心要旨在于私法自治,私法自治包含"個人法自治"與"團體法自治".彼時的德國先賢之所以著重于"個人法自治"而未言及"團體法自治",一方面是因為在當時的德國羅馬法學派看來,"私法人就是自然人,自然人以外的團體或法人僅是一種法律擬制",⑧葉林:《私法權利的轉型---一個團體法視角的觀察》,《法學家》2010年第4期.另一方面則是因為無論是先前的《法國民法典》還是之后的《德國民法典》都是皇權操持之下的產物,囿于皇權對民眾結社行為的天然排斥,"團體自治"這種集中性民事權利自治方式得不到重視.⑨參見陳醇:《商法原理重述》,法律出版社2010年版,第303-312頁.

在今日之時代背景之下,皇權已不復存在,"團體自治"已然成為現代市民社會中人之所不可回避的生活方式,作為私法自治之實現工具的法律行為自然應當包含團體之自治行為,甚至可以說"團體法自治"與"個人法自治"一同構筑了私法自治的整體內涵.正如有學者所言:"民事決議行為是對民事法律行為的類型擴充."⑩王雷:《論民法中的決議行為---從農民集體決議、業主管理規約到公司決議》,《中外法學》2015年第1期.因此,筆者認為,意思形成說實質上不當地限縮了法律行為概念的內涵,無論是對于法律行為"提取公因式"的形式價值還是對于嵌入私法自治理念的實質價值之實現都無助益.

第二,意思形成說忽視了團體內部借助決議行為所形成的權利義務關系.意思形成說,是將團體視作獨立私法主體之后,進而將其放置于與第三人之間的法律關系中對團體之意思做考察.團體是法律關系的一方主體,團體外第三人是法律關系的另一方主體,所以團體的決議行為僅僅是形成了團體一方的意思而已.由此,其認為決議行為是團體意思的形成機制.正是在這種視角下,意思形成說才會認為,"決議并不調整參與制定決議的人們之間的關系,而是旨在構筑他們共同的權利領域或者他們所代表的法人的權利領域";①[德]卡爾.拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯,法律出版社,2013年版,第433頁."決議行為并不能依當事人意思產生權利義務關系,與法律行為依意思表示形成法律關系之本質特征有顯著差異".②同前注④,徐銀波文.遺憾的是,意思形成說忽略了團體內部也要借助決議行為形成法律規范之外的權利義務關系的客觀事實.所謂"團體自治",原本就是團體成員在法律允許的制度空間內主要借助決議行為形成內部規則,規范彼此在團體中權利義務關系的一種私法自治方式.例如,在公司中,股東可以借助股東大會決議方式修改公司章程,并通過章程將股東與公司之間、股東之間、股東與管理者之間的權利義務關系予以固定.經股東大會決議修改之章程相對于股東大會之決議行為,就好比合同文本相對于合同訂立之行為,決議行為與合同行為都是在創設法律規范之外的私法主體間的權利義務關系,在這一點上二者并無二致.所謂股東大會決議,也是股東先在內心"形成"對某項決議事項之支持或反對之意思,再通過公開討論和表決方式將該內心意思"表示"出來,何來無"表示"一說.

第三,意思形成說未考慮私法決議與公法決議之間的本質性區別.持意思形成說的學者主張,決議行為的正當性并非來源于意思自治,而是源自民主與程序正義.如陳醇教授認為,決議制度的原則有兩項:民主原則與正當程序原則.③參見前注⑨,陳醇書,第131-138頁.那么,在這種認識方式之下,如何能夠將公法決議行為與私法決議行為區分開來呢?筆者認為,雖然民主與程序正義在私法團體的決議行為運作中發揮著至關重要的作用,民主瑕疵與程序瑕疵都會對私法決議行為之效力產生影響,但是,民主與程序正義在公法領域是根本性的,工具理性與價值理性并重;于私法而言則不然,在私法領域意思自治是根本性的,民主與程序主要作為工具理性而存在,其旨在保障參與者的真實意思能夠得到最真實、最充分的表達.如羅奇格斯(Usha Rodrigues)教授所言:"投票權對于政治實體而言具有基礎性、根本性的作用,而對于公司則不然."④Usha Rodrigues,The Seductive Comparison of Shareholder and Civic Democracy,Washing and Lee University School of Law, Vol.63,NO.4,2006,pp.1398-1399.因此,民主與程序正義在私法決議中是"規則性的存在"而非是"原則性的存在",私法決議行為的根本原則仍然應當是私法自治而非其他.就民主原則而言,以公司治理中的"雙重股權結構"為例,"雙重股權結構"中部分股票享有高倍投票權,在形式上顯然與民主原則相背離.然而,之所以眾多國家尤其是發達國家法律允許上市公司采取"雙重股權結構",追根溯源是基于股東之同意以及團體之意思自治.就程序正義而言,以有限責任公司為例,經全體股東書面一致同意,有限責任公司股東大會可免開,原因也是基于股東之同意以及團體之意思自治.因此,民主與程序正義在私法團體中并不是根本性的,而是可以被私法自治原則所置換的.

(二)關于共同行為說

共同行為說是當前我國有關決議行為法律屬性的最為主流的學說,該說認為決議行為在性質上屬于法律行為中的共同行為.⑤參見王澤鑒:《民法總則》,北京大學出版社2009年版,第209頁.例如,韓長印教授認為公司股東大會決議、公司設立協議、業主規約、婚姻締結行為、合伙協議都屬于共同法律行為;⑥參見韓長印:《共同法律行為理論的初步構建》,《中國法學》2009年第3期.許中緣教授則直接將決議行為視為典型的共同行為,其指出:"共同法律行為是在遵循既定章程(協議)的基礎上,依據一定的程序、遵循多數決原則達成意思表示的一致."⑦許中緣:《論意思表示瑕疵的共同法律行為---以社團決議撤銷為研究視角》,《中國法學》2013年第6期.共同行為說之提出有著特殊的理論背景,即合同行為研究在法律行為理論研究中"一家獨大",合同的觸角穿破其原有的概念外延,并試圖囊括單方行為之外的一切法律行為,婚姻合同主義⑧婚姻合同主義者認為,傳統刻板的婚姻范例,必須融入更為靈活的合同主義者的觀點,通過鼓勵婚姻的利己主義,使婚姻當事人獲得個人的滿足,這有助于縮小基于性別的社會不平等.參見[美]羅伯特.A.希爾曼:《合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判》,鄭云端譯,北京大學出版社2005年版,第80-81頁.、公司合同主義⑨公司合同主義者認為,公司是股東等參與者所訂立的一份長期性關系合同,據此,甚至可以把公司法視為合同法在公司領域的延伸,或者說是合同法的特殊形式.參見[美]弗蘭克.伊斯特布魯克、丹尼爾.費希爾:《公司法的經濟結構》,張建偉、羅培新譯,北京大學出版社2005年版,譯者序第1-10頁.皆屬此例.在這種"大合同主義"的理論背景之下,有學者開始反思其思維方式的局限性,試圖將婚姻締結行為、團體自治行為等合意方向相同的法律行為從合同行為中分離出來,并以共同行為統轄之.盡管共同行為說的提出者將決議行為從合同行為中剝離了出來,使得法律行為分類理論向前邁進了一步,然而,遺憾的是該說未能洞悉決議行為與共同行為之間的實質性差別,亦不能真正將決議行為這種團體法行為從個人法中完全脫離出來.

如果決議行為與共同行為之間僅有細微差別,則完全可以將決議行為歸為共同行為之列,或者將其視為一種特殊的共同行為.關于決議行為與共同行為的差別,我國學界已有所關注.例如,朱慶育教授從意思表示數量、有無相對人、是否須參與者一致通過等三個方面對二者作了區分;①參見前注⑤,朱慶育書,第133-134頁.徐銀波博士以行為是否以參與者名義做出、是否在參與者之間產生權利義務關系對決議行為與共同行為作了比較與區分.②參見前注④,徐銀波文.然而筆者認為,上述區分方法都未能辨明決議行為與共同行為的實質性差別,而正是二者之間的實質性差異才構成了決議行為獨立于共同行為之外的法理基礎.

決議行為與共同行為的實質差異在于:決議行為是團體法行為,共同行為是個人法行為,唯有將決議行為從共同行為中分離出來才能真正突出團體法行為的獨立性.區分決議行為與共同行為的核心標準在于是否產生或涉及"共益權".典型的共同行為如婚姻締結行為、共有人對共有物的共同處分行為等皆是個人法行為而非團體法行為.因為,無論是婚姻締結行為還是處分共有物的行為,盡管參與者的意思表示方向一致,但僅僅是個體性權利的同向行使而已,并不會涉及共益權的分配與行使,自然不能算作團體法行為.而股東大會決議、農村集體經濟組織成員大會決議、業主大會決議等典型的決議行為,所"議"與所"決"之事都是關乎參與者共同利益與"共同權利"之情事."共同權利"或者說"共益權",并不是參與者個人權利的簡單加總,而是參與者針對團體讓渡出個體權利后所置換的集合化的"公共事務"參與權.因此,正確的做法應當是將決議行為從共同行為中分離出來,讓共同行為回歸其個人法本位,將決議行為置于團體法立場.

(三)關于形式上的獨立法律行為說

形式上的獨立法律行為說根據法律行為成立所須意思表示數量將法律行為分為單方行為和多方行為,并進一步將多方行為分為雙方行為、共同行為與決議行為.③參見前注⑩,王雷文.一言以蔽之,形式上的獨立法律行為說認為決議行為是與共同行為、雙方行為(如合同行為)并列的一種獨立的法律行為.筆者認為,該說認識到了決議行為的法律行為屬性及其獨立性,是一大進步.然而,該說最大的問題在于:未能準確界定決議行為的內涵與外延,進而無法從內涵與外延上將決議行為與共同行為徹底區分開來,最終導致該說與前述共同行為說僅有形式差別而無實質差別.

對決議行為法律屬性進行分析與界定的目的,并不是單純為了追求法律體系的邏輯完美性,而是為了發現決議行為背后所蘊含的深層法理依據,并最終為決議行為的法律實踐提供規范性的指導.因此,對決議行為法律屬性的界定,以及對決議行為與共同行為之區分,重點不在其"形"而在其"實".形式上的獨立法律行為說梳理出了決議行為與共同行為的四個不同點,并以此為依據將二者區分開來.這四個不同點分別是:意思表示的形成機制和約束力不同;意思表示的內容及方向不同;行為主體的數量規模不同;是否可能存在對少數人的侵害不同.④參見前注⑩,王雷文.但顯而易見,上述四個區分點(尤其是前三點)都是外在的、形式上的比較,并且第四個區分點亦顯得牽強.任何兩種事物之間在形式上的差別都是無窮盡的,而這些形式上的差別并不構成決定兩種事物是否屬于同一個種屬的充分條件.法律屬性是根本性的元命題,決議行為與共同行為之間外在的、形式上的差別同樣不構成將二者在法律性質上區分開來的充分條件.形式上的獨立法律行為說最終還是以是否形成一致合意這一形式標準作為區分決議行為與共同行為的關鍵因素,且認為二者都屬于團體法行為.例如,王雷博士認為:"共同行為是非法人團體和設立中法人團體私法自治的工具;決議行為是團體成立后私法自治的工具."⑤王雷:《我國民法典編纂中的團體法思維》,《當代法學》2015年第4期.這直接導致團體法行為規則的割裂化,并且該說與將決議行為視為特殊共同行為的觀點區別不大,因此筆者將該說稱為形式上的獨立法律行為說.

三、法律行為制度核心價值在于為私法行為提供一套"私法評價體系"

"法律行為是私法自治之工具"是當前學界對法律行為的共識性認知.然而,對法律行為的此種認知過于大而化之而無法準確地表達出法律行為制度的真正價值功能之所在.正因為如此,法律行為制度在民法學上亦飽受詬病.如茨威格特與克茨在《比較法導論》中指出:"(法律行為)作為一種認識工具,于私法秩序之構建而言,并無太大助益."⑥K.Zweigert&H.Koetz,An Introduction to Comparative Law,Vol.2,tr.by Tony Weir,Znd.Clarendon Press,Oxford 1987, pp.5-6.薛軍教授亦認為:"應在立法中避免采用'法律行為'這一過于抽象的學理概念."⑦薛軍:《法律行為理論:影響民法典立法模式的重要因素》,《法商研究》2006年第3期.筆者認為,之所以會有學者對法律行為的作用存有疑問,原因在于當前學界對于法律行為的理解與認知還主要停留在倫理層面,而未能從實證層面真正澄清法律行為制度的價值功能.研究者并不能僅僅因為法律行為理論源遠流長,就盲目地奉其為圭臬.法律行為理論及其相關制度亦無法回避價值何在的正當性追問.

筆者認為,從實踐或者操作層面來看,法律行為制度的核心價值功用在于,它使人們構筑一套法律行為的"私法評價體系"成為可能.例如,針對法律行為制度的實踐意義,柳經緯教授認為:"其一,法律行為制度確認了意思表示效力,確立了'法無明文禁止即合法'的規則;其二,法律行為制度構建的規范體系為人們設立權利義務關系提供了行為模式;其三,法律行為制度確立了行為缺陷的救濟之道."⑧柳經緯:《意思自治與法律行為制度》,《華東政法大學學報》2006年第5期.一言以蔽之,法律行為制度確立了意思自治的"私法評價體系"."私法評價體系"是與"公法評價體系"相對的一套法律行為與事實評價體系."私法評價體系"之評價結果即法律后果主要由私權主體提前預設,"公法評價體系"之評價結果或法律后果則主要由法律強行配置.私法法域部門法規范的法律后果評價并非都是"私法評價".例如,合同法在法律屬性界定上應當隸屬于私法法域,但合同法所給出的法律后果評價卻包含了"公法評價"與"私法評價".具體而言,如我國《合同法》第52條規定了合同無效的五種情形,分別是:(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定.當合同具備上述五種情形中的任何一種時,合同行為即產生了超出當事人范圍之外的負外部效應,即不再是一個私法問題,法律對此種合同所作之評價亦不再是"私法評價"而應屬于"公法評價".若合同沒有對第三人利益、國家利益或者社會公共利益產生負外部效應,而僅在當事人之間存有分歧(如重大誤解與顯失公平)時,法律對此種合同所給出的評價則屬于"私法評價".法律行為制度之核心價值功能就在于為私法行為提供一套"私法評價體系".借助法律行為制度,可以對具體法律行為是否成立、是否有效、具有怎樣的拘束力做出合法之裁斷.

四、決議行為是構筑團體法"私法評價體系"的紐帶與線索

(一)團體法尚未建立適用于團體行為的"私法評價體系"

民事主體有個人(自然人)與團體之分,民法規范亦有個人法與團體法之分.然而,近代民法崇尚個人法,即便是民法學研究方法也都崇尚個人主義方法論.合同法是典型的個人法,法律行為制度在合同法中早已具體化為一套相對完善的"私法評價體系",借助合同法所提供的"私法評價體系",人們即可以穿透合同之外衣窺探到隱匿在合同中的人及其意思表示.團體法則不然,團體法至今未能構筑一套自身的"私法評價體系".以公司法為例,它是典型的團體法,細致地分析我國《公司法》的條文便可知,它的"公法評價體系"已經成型,如公司資本制度、法人格否認制度等都已有了較為完善的法律適用規則;但是我國《公司法》的"私法評價體系"卻嚴重缺失.例如,針對公司章程的法律屬性是什么這樣的基礎性命題,我國《公司法》未能明確,司法實踐中當法官面對"涉章糾紛"時,有的法官依據章程"合同說"予以裁判,有的則以章程"自治法規說"做出裁斷,裁判路徑多元,裁判結果不一.章程"合同說"試圖將個人法之"私法評價體系"套用于團體法,章程"自治法規說"則因無法言明章程之約束力是如何產生的而無法自圓其說.又如,公司法領域存在兩種自治,一為公司自治,一為股東自治,在公司治理實踐中這兩種自治經常發生沖突,而我國《公司法》并未建立一套完善的沖突規則.我國《公司法》第71條集中地反映了公司自治與股東自治彼此沖突的緊張狀態.該條最后一款規定:"公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定."然而,公司章程到底可以以公司自治之名對股東自由轉讓股權之行為作多大程度之限制呢?我國《公司法》對此付之闕如,司法實踐中,法官對該問題之認識更是歧見叢生、莫衷一是.

筆者認為,我國法中的團體法已然建立了維護國家利益、社會公共利益、集體利益以及第三人利益的"公法評價體系",而"私法評價體系"這一環卻嚴重缺失.這就導致團體成為一個"治理黑箱",人們只能了解它的外在形態而無法深入其中洞悉其內在結構.例如,在決議行為的意思形成說看來,決議并不在參與成員間產生權利義務關系.若果真如此,團體內部無權力義務關系,則法律借助什么對團體內部關系作出評價呢?這樣,團體豈不是"無法無天"了?對此種推論,意思形成說的主張者或許會以決議須遵守民主與程序正義為由加以駁斥.然而,民主與程序正義顯然不足以將公法團體與私法團體區分開來,更無法回應團體自治這一問題之本旨.

(二)決議行為與法律行為倫理同源

決議行為的倫理基礎甚至法律行為的倫理基礎在民法學界并不是不證自明的問題,不同學者觀點不盡相同.針對決議行為,有學者認為其倫理基礎是社團自治;①同前注④,徐銀波文.有學者則認為是程序正義.②參見前注⑨,陳醇書,第134-138頁.對于法律行為之倫理基礎,有學者認為是"交換正義與純粹的程序正義";③易軍:《法律行為制度的倫理基礎》,《中國社會科學》2004年第6期.有學者認為是私法自治.所謂倫理基礎,即是源自于倫理層面的正當性.筆者認為,無論是法律行為還是決議行為,在最根本的倫理層面,其正當性都來源于意思自治.交換正義、程序正義、社團自治等都不是法律行為或者決議行為的倫理基礎,理由如下.其一,交換正義的本質在于平等而非自治.其二,程序正義于私法而言,工具理性大于價值理性,程序規則在私法中可因當事人之同意而被排除適用,如在有限責任公司中全體股東書面一致同意即可免開股東大會.其三,社團自治不等于團體自治,社團自治之主體是社團,團體自治之主體是團體成員.因此,若將決議行為之倫理基礎界定為社團自治,則團體成員意思得不到彰顯,團體會成為"治理黑箱".并且,即使人們認可社團自治,它也不足以深入到倫理基礎這樣的問題根本層面.

決議行為與法律行為具有共同的倫理基礎,即意思自治.意思自治在私法中的原則化體現即是私法自治.私法自治之實現方式多種多樣,私法主體可借助單方行為為之,可借助合同行為為之,亦可以借助共同行為與決議行為為之.法律行為制度對于私法的意義可以分為兩個層面:其一,在價值理性層面融貫意思自治與私法自治原則;其二,在工具理性層面為私法行為構建起一套完整的"私法評價體系".因此,如果把決議行為從法律行為中分離出來,私法自治就將被局限于個人意思自治,同屬私法的個人法與團體法就要遵循兩套評價體系,這就造成了私法體系的割裂化.在私法體系之中,原來就存在"民商合一"與"民商分立"之爭,若又要割裂個人法與團體法之同源關系,實非妥善之舉.因此,筆者認為決議行為應屬于法律行為之一類,決議行為制度乃私法主體團體生活之行為程式.

(三)決議行為是構筑團體法"私法評價體系"之紐帶與線索

如前所述,我國法上的團體法尚未建立起一套完善的"私法評價體系",團體法"私法評價體系"之構建在價值層面需要有私法自治原則的引導、在操作層面需要有法律行為制度的規范.決議行為制度在宏觀層面是連接團體法與民法典總則的橋梁與紐帶、在微觀層面則是構筑團體法"私法評價體系"的線索.我國《民法通則》中的一般性法律行為制度,盡管尚有諸多不盡完善之處,但有關法律行為成立、生效以及無效救濟的規定較為全面,已經形成了初步的"私法評價體系",并且,可以預見的是,隨著我國民法典總則的制定和實施,一般性法律行為制度所構筑之"私法評價體系"將會更為完善.決議行為是法律行為在團體法領域的特殊化表現,決議行為制度與民法典總則中的一般性法律行為制度一脈相承.如此一來,團體法"私法評價體系"就不是無源之水、無本之木了.具體而言,決議行為及其制度對團體法"私法評價體系"構建之價值功用主要體現在以下幾個方面.

其一,有利于明晰公權力介入團體治理的限度及其方法.團體自治并不是新穎的學術話題,而且在一些領域如公司治理領域中尊重團體自治甚至已經成為我國研究者的共識.然而,不無遺憾的是,當前我國學界以及法律實務界對于團體自治之認識還主要停留在觀念性層面,對于公權力介入團體治理的限度以及介入方法等操作性、方法性層面的問題尚未形成初步共識.一言以蔽之,當前我國學理上的團體自治尚處于有理念而無方法的階段.公權力介入團體治理的限度并非止于不違反法律、行政法規的強制性規定且不違反社會公德與善良風俗,而是基于這些因素的公權力介入都屬于"公法評價"而非"私法評價".公權力對團體治理的"私法評價"主要體現為對兩種正當性權利或價值理念彼此間沖突的評價與定奪,如公司自治權與股東權的沖突、公平與效率的沖突.在上述情況下公權力何時可以介入、何時不能介入、使用何種介入方法等問題都亟待明晰.而決議行為的理論及其相關法律制度就是要在私法自治理念與一般性法律行為制度的引導下,確立團體法行為的成立要件、生效要件(或效力阻卻要件)、無效救濟要件等,通過這些規則要件,團體法之"行為規范"才可以轉換為可資公權力機關援引適用的"裁判規范".④黃茂榮教授提出:"行為規范在邏輯上當同時為裁判規范.若行為規范不同時為裁判規范,則行為規范所預設之法律效力不能貫穿于裁判中,從而失去命令或引導人們從事其所命令或引導之作為或不作為的功能."黃茂榮:《法學方法與現代民法》,法律出版社2007年版,第141-142頁.如此一來,公權力介入團體自治的限度與方法就規則化、明晰化了.以公司法實務中經常發生的股東除名糾紛為例,根據德國公司法上的規定,公司股東大會做出除名決議后,該除名決議成立而未生效,唯有向法院提出除名之訴并經由法院確認該除名決議效力之后,決議才能生效.⑤[德]托馬斯.萊塞爾、呂迪格.法伊爾:《德國資合公司法》,高旭軍、單曉光、劉曉燕等譯,法律出版社2005年版,第522頁.簡言之,在德國公司法上,除名之訴乃是除名決議行為的生效要件,法律上設有此種規定,法院介入股東除名決議行為的限度與方法就明確化了.

其二,有助于團體自治規則化、科學化.團體自治不是"無為而治",而應當是"規則之治".沒有規則的團體自治,或者陷入"威權治理"泥沼,團體內部民主、公平不彰,或者落入"少數剝削多數"的集體行動泥沼,團體治理效率低下、僵局頻出.⑥[美]曼瑟爾.奧爾森:《集體行動的邏輯》,陳郁、郭宇峰、李崇新譯,格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2011年版,第3頁.從團體自身而言,團體自治的規則化是確保團體治理公平、高效的基礎性手段.然而,規則亦有優劣之分,有規則未必就有秩序、有秩序亦不意味著就有效率.因此,團體自治不僅需要有規則、講規則、用規則,還要求規則必須具有科學性.決議行為規則作為中外團體的"通用議事規則"(general/common parliamentary law),⑦[美]亨利.羅伯特:《羅伯特議事規則》(第十版),袁天鵬、孫滌譯,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第11頁.普適性極強,且在公法上已經形成了較為完善的議事規則與表決規則,具備科學性.團體法可在秉持私法自治理念的基礎上,充分參考與借鑒公法上的議事規則與表決規則,完善團體法自身的決議行為規則,以期為團體自治的規則化、科學化提供一套高質量"模板",供團體直接運用或者做改進性適用.

(四)共同行為并不是團體法行為,更無從構建團體法之"私法評價體系"

共同行為也是一個長期被民法學理論研究者所冷落的概念,盡管在共同行為的概念界定問題上已經形成共識,但對共同行為之歸屬及其調整對象問題研究者之間尚有頗多爭議.根據我國學界主流觀點,共同行為"乃由同一內容的多個意思表示合致而成立"之多方行為.⑧同前注⑤,王澤鑒書,第242頁.其與合同或者契約行為最大的區別在于意思表示的同向性,正因如此我國學界主流觀點認為共同行為是團體法行為.然而,筆者認為,將共同行為認定為團體法行為是對共同行為的最大誤解.根據我國學界主流觀點,共同行為具有以下三個特點:其一,參與者意思表示方向相同;其二,參與者意思表示內容一致;其三,參與者意思表示結果達成一致.根據這三個特點,似乎合伙協議、公司制定初始章程之行為都應當被納入共同行為之列,共同行為也因此而應當是團體法行為.其實不然,原因在于共同行為并不符合團體法規則的最關鍵特性---"公共管理屬性".筆者認為,"公共管理屬性"乃是團體法與個人法的最本質區別.在個人法上,私權主體彼此之間呈現出一種離散的原子化狀態,他們之間的交集經常是即時的、非持續性的,一個法律行為完成后私權主體之間可能再無其他交集,若再發生交集則可能需要通過另一個法律行為.團體法則不然,團體本身就是持續性的,團體成員之間如蜘蛛網一樣交織在一起,團體成員之間法律關系的復雜性,決定了團體的公共管理需求.所以,在團體之中,成員為了更好地實現其私權,就必須讓渡出一部分私權,形成"共益權"以及團體的公共管理機構(如董事會),這就是團體法的"公共管理屬性".因此,判斷某種行為是否為團體法行為的關鍵,應當是看它是否具有"公共管理屬性".共同行為顯然不具備團體法的"公共管理屬性".在共同行為中,每個參與者的意思表示都是完全獨立的,因此不會存在私權的部分讓渡,更無從產生"共益權"與公共管理機構,由此也就不存在"公共管理屬性".典型的共同行為主要包括共同繼承行為、婚姻締結行為、共同處分行為等幾種類型.

正如筆者在前文中所述,當前就民法學界主流觀點習慣于以是否須參與者意思表示達成一致作為區別共同行為與決議行為的主要標準,依照該標準就會得出"共同行為是非法人團體和設立中法人團體私法自治的工具;決議行為是團體成立后私法自治的工具"這樣的結論.筆者認為,此種觀點是對決議行為的誤解,因為決議未必"多數決",亦可"一致決"甚至"一票決".決議的真正要義不在于"多數決",而在于為團體自治尤其是"公共管理"提供一套內部協商機制,以保障團體自治的公平性.只不過出于效率上的考慮,人們在多數情況下會選擇以"多數決"的方式通過決議而已.綜上所述,共同行為根本不是團體法行為,其無法充當團體法"私法評價體系"構建的線索與紐帶.

五、結語

孫中山先生在《民權初步.序》一文中慨嘆:"是集會者,實為民權發達之第一步."⑨轉引自同前注⑦,亨利.羅伯特書,中文版序言二第4頁.而"集會"正是團體或者組織的規則化生活方式.團體自治是私法自治應有之義,私法自治的應當是規則之治,團體自治也應如是.在崇尚團體自治的今天,人們始終不應忘記,團體在剝離一切外在形式與種種寄托之后,都只剩下一個個的自然人.因此,團體自治的終極關懷還應當是對于個人的自由與權利的關懷,決議行為規則就是這種關懷的制度化、規則化體現.在我國民法典編纂的大背景下,我國的研究者討論決議行為及其規則,最終目的也是為了團體成員能夠擁有制度化、規則化的團體生活.未來我國民法典總則中的決議行為規則,一方面應當將意思自治或者私法自治的理念像血液一樣注入到團體生活之中,另一方面又應當如遍布周身的血管一般編織起團體法的"私法評價體系".前者講自治,后者講規則.唯有如此,團體自治才是規則之治.

無論是決議行為規則之確立還是團體法"私法評價體系"之構建,都是非常宏大的理論主題.限于本文的篇幅與筆者的個人理論功底,筆者于本文中未能做進一步深入探討.針對上述問題,筆者將在今后繼續展開研究,亦希望學界前輩方家不吝賜教.

(責任編輯:陳歷幸)

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1005-9512(2016)06-0009-10

吳飛飛,西南政法大學經濟法學院講師,西南政法大學深圳前海法律研究院研究員.

*本文系中國法學會2015年度部級法學研究課題"公司章程司法裁判問題研究"[項目編號:CLS(2015)D 083]、國家社科基金項目"社團自治與團體性決議行為的私法規制研究"(項目編號:15CFX 062)的部分研究成果.