論德國法上的營業權規則及其對我國的啟示*

朱曉峰

(中央財經大學法學院,北京100081)

論德國法上的營業權規則及其對我國的啟示*

朱曉峰

(中央財經大學法學院,北京100081)

我國侵權法所保護的民事權益原則上必須具備絕對權屬性,不具備絕對權屬性的,僅在例外情形下才可以被納入侵權法的保護范疇.對于原則與例外之間所呈現出來的法律規則的確定性、可預見性與向社會生活開放之間的緊張關系,在規范解釋論的立場下,可以借鑒德國司法實踐為解決同樣問題而發展營業權規則時所取得的有益經驗,在侵權法體系中以我國《侵權責任法》第6條結合第2條為基礎確定侵權法一般性條款之間的規范關系;以我國《侵權責任法》第7條以及我國《民法通則》第106條第2款作為我國《侵權責任法》第6條結合第2條的補充條款;在確定一般性條款保護范圍時應強調一般性標準與類型化思維方式的結合適用.在立法論上,我國未來的民法總則以及民法典所確立的侵權法體系中,亦應堅持這一基本思路,以有效平衡制定法向社會生活開放的現實要求與法律規則的確定性、可預見性之間的關系,助益于法之尊嚴與目的的維護和實現.

營業權;一般性條款;漏洞填補;侵權責任法;絕對權;德國法

一、問題的提出

我國侵權法所保護的財產權益中,居于核心位置的是那些被我國《侵權責任法》第2條第2款所明確列舉的具有絕對權屬性的典型財產權利,另外學理上與司法實踐中也普遍承認那些雖未被權利化但仍具備絕對權屬性的財產性利益(如占有)應受侵權法保護.①參見王利明、周友軍、高圣平:《中國侵權責任法教程》,人民法院出版社2010年版,第60頁以下.與此相比,我國部分學說與司法實踐認為,那些并不具備絕對權屬性的財產權益類型原則上并不屬于該法所保護的對象,但仍允許存在例外.②參見王利明:《侵權責任法一般條款的保護范圍》,《法學家》2009第3期;梁慧星:《中國侵權責任法解說》,《北方法學》2011年第1期;程嘯:《侵權責任法》,法律出版社2011年版,第62頁.由此產生的疑問是,在確定例外狀態下受侵權法保護的權益類型時,是存在相對確定的一般性界定標準,還是應完全將之交由司法實踐而由其自由裁量.若選擇后者,固然有助于極大地提高侵權法上的一般性條款的涵攝能力,從而實現制定法對豐富之現實生活的充分開放,但該種路徑選擇也存在明顯缺陷,因為其破壞了法律規則的確定性和可預見性,并不利于行為自由和法本身之威嚴的維護.所以,即使例外狀態與一般性標準之間在邏輯上存在沖突,也不應完全放棄將那些彼此之間存在普遍性的例外通過一般性標準予以把握的嘗試,從而在普遍承認司法實踐自由裁量的基礎上,將一般性界定標準與類型化的方式結合起來,并以此實現對司法實踐中自由裁量權的適當限制,實現制定法對現實生活的適度開放性與法律規則的確定性和可預見性之間的動態平衡.在編纂我國民法典特別是我國《民法總則》制定在即的背景下,發現具備此種特性的一般性標準并將之納入新的制定法,對我國民法體系特別是侵權法體系的完善而言具有重要意義.那么,于此應如何確定適用于例外狀態的一般性界定標準呢?德國法上的營業權規則確立過程中所形成的經驗,或可以作為我國立法者與研究者解決同樣問題的借鑒.

二、創制營業權規則的核心目的

德國的營業權規則是司法實踐的法之續造的產物,其主要目的是通過提高《德國民法典》中侵權法一般性條款的涵攝能力,填補制定法的漏洞以彌補制定法的不足.二十世紀初德國私法上對營業的保護,主要是通過1896年的《反不正當競爭法》和1900年的《德國民法典》第826條展開的,但該模式在1904年的尤特-普呂施案中受到了挑戰.因為系爭案件涉及的核心問題是兩個存在競爭關系的生產廠家的競爭問題,而前述兩種保護途徑皆不可用,因為雖然《德國民法典》第826條以行為人存在故意為前提,但是以惡意競爭為主要調整對象的1896年德國《反不正當競爭法》中當時還不存在直到1909年才引入的發揮一般條款功能的新的第1條.為了給不存在惡意競爭但因競爭遭受損失的受害人提供充分的法律救濟,帝國法院創造性地提出營業權概念并將之納入《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"范疇.③Gert Brüggemeier,Haftungs:Struktur,Prinzipien,Schutzbereich-Ein Beitrag zur Europ?isierung des Privatrechts,Berlin/Heidelberg:Springer,2006,S.361-362.因此,德國法上的營業權,也被稱作已成立且在運行中的營業權或經濟性的人格權.④Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin:De Gruyter Recht,2006,S.767.它與一般人格權一樣,都不是德國制定法上的典型權利類型,因為它們都不具有典型權利類型所具有的確定內涵和明確清晰的外延等傳統權利概念必須具備的核心特征.⑤Josef Esser/Hans-Leo Weyers,Schuldrecht:Band 2,Besonderer Teil:Teilband 2,Gesetzliche Schuldverh?ltnisse,8.Aufl.,Heidelberg:C.F.Müller,2000,S.151.由此導致的結果是,實踐中對侵犯此類并不確定的利益界限中的違法性問題,不能一次性的確定.通常情形下,于此的違法性問題根本就是僅通過權利承載者與其影響者之間的利益衡量來加以確定的.而營業權僅是為這種利益衡量提供一個據以分析的框架,所以營業權也被稱為框架性的權利.⑥Dieter Medicus,Schuldrecht 2:Besonderer Teil,14.Aufl.,München:C.H.Beck,2007,S.305.

德國司法實踐創制營業權規則并認為其屬于《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"范疇,主要是考慮到制定法對于企業財產權益的侵權法保護并不充分,因為德國《反不正當競爭法》無法涉及的領域導致對相關財產權益的保護存在很多漏洞.例如,當事人之間并不存在競爭關系的情形,就不受德國《反不正當競爭法》的調整.⑦Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Besonderes Schuldrecht,33.Aufl.,München:C.H.Beck,2008,§41 Rn.16.于此遭受侵害的財產權益并不必然具有絕對權屬性,所以不能當然地通過《德國民法典》第823條第1款進行救濟.為了給此類并不當然具備絕對權屬性的財產權益提供充分救濟,又不公然地違反德國侵權法體系的基本構造,德國司法實踐通過法之續造而創造性地發展出營業權概念,并將之納入《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"范疇,從而彌補制定法涵攝能力不足所導致的對受害人權益救濟不夠的缺陷.就此而言,營業權規則主要是借助于侵權法的一般性條款而實現對制定法的漏洞填補的.

在德國司法實踐中,為了提高侵權法上一般性條款的涵攝能力并在一般性條款和特別規定之間確定合理界限,從而保證營業權規則的適用不會影響侵權法基本構造體系的穩定性,一方面,德國司法實踐一般從廣義角度來理解"營業"概念本身,以借此將營業者與自由職業者囊括進來,并且在特定情形下其甚至還包括一部分企業權,⑧Dirk Looschelders,Schuldrecht:Besonderer Teil,4.Aufl.,K?ln:Carl Heymanns,2010,S.449.這就提高了作為一般性條款的《德國民法典》第823條第1款的涵攝能力;另一方面,被納入《德國民法典》第823條第1款"其他權利"范疇的營業權是被當作漏洞填補的構成要件來加以理解的,其僅在依據其他規則不足以應對的場合下才得適用.這意味著,民事主體因營業中財產利益被侵害而主張侵權法救濟,只要可以通過其他請求權基礎主張救濟的,營業權規則即應讓步而不能與之競合.這樣就可以有效界定涵攝營業權規則的一般性條款與特別規定之間的合理界限.

所以,德國司法實踐通過營業權規則而適當擴展了《德國民法典》第823條第1款的保護范圍,可以使那些原來無法通過侵權法獲得救濟的財產權益因為營業權這一漏洞填補工具而有望受侵權法保護.當然,這種擴展依然要受嚴格限制.因為依據德國民法學理上的主流觀點,在德國侵權法的基本體系構造中,一個一般性的侵權法上的財產保護同德國侵權法的體系相抵觸,就營業這一保護性利益而言,對它的保護應予以嚴格限制.⑨Dirk Looschelders,a.a.O.,S.449為了在擴展與限制之間實現適當的平衡,德國司法實踐在適用營業權規則時主要從兩個方面著手:一是為適用營業權規則確定一般性標準;二是通過類型化的方式確定可以通過營業權規則救濟的主要情形.

三、適用營業權規則的一般性標準

在德國,營業權主要指向已設立且在營運中的企業的概括財產利益.司法實踐中,對個案適用營業權規則時一般需考慮三項因素:一是侵犯經營關系;二是輔助性;三是利益權衡.⑩MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1830-1833.

(一)侵犯經營關系

對于經營關系而言,它是在生存危害的基礎上發展起來的,而生存危害是帝國法院較早時候確定營業權侵犯時所持的標準.依據帝國法院的觀點,侵犯行為必須直接指向營業的生存.例如,營業確實被阻礙了,或否定了合法的準許以及要求停業或者直接進行限制等,都將構成違反生存危害標準.①RGZ 73,S.107,112.由于生存危害標準的要求過于苛刻,經營中的企業通常情形下很難通過營業權規則而獲得侵權法的救濟,這事實上導致了司法實踐通過營業權規則擴展《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"范疇而為經營中的企業提供充分之救濟的法之續造目的無從實現,因此,后來的司法判例以更合理的侵害的直接性標準,取代了生存危害標準.

德國聯邦最高法院在特別經營關系的層面上,對侵害的直接性標準作了詳細闡述.②BGH 10.12.2002,NJW 2003,S.1040,1041.依據該院觀點,經營關系應該能夠從行為人的侵害意圖當中直接得出.③BGHZ 69,S.128,139.也就是說,當營業者的損害與侵害者的意志方向相一致時,就存在《德國民法典》第823條第1款意義上的營業權侵害.④BGH 3.11.1981,BGHZ 59,S.30,35.依據該標準,當某消費者協會將糖稱為有害物質時,對于糖的生產者和銷售者而言,這里就缺乏相應的經營關系,因此也就不存在對于營業權的侵害.⑤OLG Hamburg 29.10.1987,NJW 1988,S.3211.此外,侵害必須超過一個單純的煩擾或者社會上存在的普遍性障礙.⑥BGH 13.10.1998,NJW 1999,S.279,281.從侵害的直接性標準的適用便宜程度可以發現,其在營業權侵害的構成要件上降低了標準,有助于受害人通過《德國民法典》第823條第1款主張侵權法救濟.

(二)輔助性

營業權規則的核心功能是漏洞填補,因此,當存在其他可以適用的法律規則時,營業權規則原則上就應退避三舍,此即營業權規則的輔助性特點.在確定適用營業權規則還是適用特別規則的場合,尤其需要注意以下幾點.第一,德國《反不正當競爭法》所確立的法律規則具有優先適用的地位.第二,以《德國民法典》第823條第1款為基礎的其他受侵權法保護的法益以及基于《德國民法典》第823條第2款、第824條得以產生的請求權,也優先于營業權規則而得以適用.例如,在電纜案中,待孵化之禽卵因供電中斷致孵化所需熱量不足并導致卵停止發育,由此利益遭受損害的營業者所主張的損害賠償請求權基礎,應是基于《德國民法典》第823條第1款的所有權侵害,營業權侵害于此無適用余地.⑦BGHZ 29,S.65;BGHZ 41,S.123.第三,《德國民法典》第826條不能作為特別規定來排除營業中因侵犯而發生的損害賠償請求權.⑧BGHZ 69,S.128,139.

(三)利益權衡

關于利益權衡,因為營業權屬于欠缺明確內涵外延的框架性權利類型,所以在具體的適用中應通過個案中具體發生沖突之利益范圍內的法益與利益權衡規則得出"其他權利"的內容與界限.⑨BGH,NJW 1966,S.1617,1618 f.對沖突著的利益進行權衡,部分程度上是在注意義務的范疇內展開,并據此而被合乎邏輯地予以實施.依據德國學理上的主流意見,在這種情形下的營業權就如同一般人格權一樣,違法性不能被明確地指出,其僅是基于一個廣泛的法益與利益權衡規則才能夠被確定.⑩Staud/Hager,§§823-825,2011,S.361.因此,對營業權侵害而言,結果不法與行為不法之間并不存在矛盾.與利益權衡規則相聯系而被承認的社會交往義務,則是保護他人財產的判斷基準.

(四)小結

整體而言,侵犯經營關系是判斷是否存在營業權侵害的前提要件;輔助性是在確定存在營業權侵害的情形下判斷究竟是適用營業權規則還是適用其他法律規則的一般準則,其與營業權規則填補漏洞的功能相聯系;利益權衡是判定適用營業權規則救濟相應受害人時應采取的一般策略.

四、侵害營業權的主要類型

在德國司法實踐中,雖然營業中的侵害財產權益被塑造成為一個開放的事實性構成要件,然而,因為營業權本身內涵外延的不確定性,可能導致司法實踐本身的不確定性,所以,通過類型化侵害營業權的情形來適當緩和這種不確定性,逐漸成為司法實踐與相應學說的普遍共識,由此逐漸形成的侵害營業權類型主要包括無權的保護權警告、違法罷工、抵制呼吁、損害商業的批評以及其他情形.①Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahrens,Deliktsrecht,5.Aufl.,K?ln:Carl Heymanns,2009,S.90.

(一)無權的保護權警告

該營業權侵害類型主要指行為人基于一個并不存在的或范圍沒有如此寬泛的專利或實用新型,強迫其競爭對手停止生產,導致對手經營受影響并因此受損的情形.早在1904年,無權的保護權警告即被帝國法院承認為屬于《德國民法典》第823條第1款調整范圍的典型侵害營業權類型.②RGZ 58,S.24,27 ff.盡管學理上自該類型被確立之日起就一直對將之納入《德國民法典》第823條第1款的救濟范圍持懷疑和批判立場,然而之后的司法實踐一直以來都未放棄帝國法院所持的基本立場,聯邦最高法院也繼承了帝國法院的這種作法.③BGH 13.5.1953,BGHZ 2.S.287,293.依據司法實踐所確立的一般標準,當某行為人主張對某無體財產的權利并因此請求其他營業體停止據稱對該權利造成損害的商業活動時,若該權利被證明并不存在或雖存在但并不包含被指控的行為,則主張該權利的行為人應對營業權所造成的不法侵害承擔《德國民法典》第823條第1款上的侵權責任.④MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1834.例如,甲是某適用于兒童的縫紉機的生產者,其競爭對手乙以它對該機器的外觀設計享有權利為由,要求甲停止生產和銷售此類機器.為了避免支付對乙可能存在的損害賠償請求權,甲停止了對爭議產品的生產.在訴訟過程中,甲請求法院撤銷乙對外觀設計享有的權利,理由是乙的標記已在其注冊前被公眾知曉.聯邦最高法院在對于該案的判決中認為,乙的無權警告行為不法侵害了甲的營業權,它支持了甲依據《德國民法典》第823條第1款向乙所主張的、因生產虧損所致損失的賠償請求權.⑤BGH 12.11.1974,BGHZ 38,S.200.然而聯邦最高法院第一民事審判庭在新近的判決中認為,應放棄之前這種過于嚴厲的作法.在其看來,善意的主張保護權是法律上所允許的意見表達,所以在這種情形下并不存在基于《德國民法典》第823條第1款的損害賠償請求權.⑥BGH 12.08.2004,NJW 2004,S.3322.但這一新觀點并未被嗣后的司法實踐所追隨,它們依然依照傳統觀點將此類損害納入《德國民法典》第823條第1款的調整范圍.⑦BGH 15.07.2005,NJW 2005,S.3141.

(二)損害商業的批評

當競爭行為中的當事人彼此可能會因侵害對方的營業權而承擔法律責任時,那么,應依據德國《反不正當競爭法》第4條第7項、第8項的規定來確定侵害商業之批評的侵權法上的后果.⑧德國《反不正當競爭法》第4條規定:"不正當的行為特別是,行為人……7.貶低或者詆毀競爭對手的標識、商品、服務、活動或者人身或商業行為;8.聲稱或散布關于競爭對手的貨物、服務或營業,或者是關于企業或者企業領導層的某一成員的事實,只要該事實是不可證明真實性的,企業的營業或者企業的信譽被侵害,這是適宜的;涉及秘密信息以及告知者或接收者對其存有合法利益者,僅當與真實的事實相違背的信息被聲稱或者散布時,該行為才是不正當的."對該法沒有調整的類型,司法實踐原則上交由《德國民法典》第824條、第823條第2款(結合《德國刑法典》第186條)等來調整.剩余部分即如果行為人知道他的宣稱是錯誤的或由于重大過失而不知道的情形,則可以通過《德國民法典》第826條進行處理.然而這種看似嚴密的法律調整體系其實依然存在漏洞,其主要表現為:損害商業的評價以及這樣的事實陳述并不能當然地被《德國民法典》第824條、826條、結合《德國刑法典》第186條等的《德國民法典》第823條第2款等所調整,因為依據《德國民法典》第824條,第826條、《德國民法典》第823條第2款(結合《德國刑法典》第186條),僅在故意或重大過失情形下,行為人才承擔相應的侵權損害賠償責任.①MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1837-1838.例如聯邦最高法院曾依據《德國民法典》第824條拒絕了下述案件中受害人主張的侵權損害賠償請求權:在該案中,一公民自發組織由于錯誤信息而對德意志聯邦鐵路采取了行動,導致在該計劃被批準的程序中,由于群眾的抗議,鐵路得推遲對賣方、顧客以及受害人的商業關系.②BGH 9.3.1994,BGHZ 90,S.113,119 ff.

鑒于侵權法保護體系中存在的這種漏洞,德國司法實踐傾向于借助營業權規則進行漏洞填補.根據《德國民法典》第823條第1款的一般性構成,只要競爭行為之外的損害商業的評價不能被《德國民法典》第824條、第826條,《德國民法典》第823條第2款(結合《德國刑法典》第186條)所調整,則它就如錯誤的事實宣稱類型一樣,將被《德國民法典》第823條第1款中的營業權規則加以處理.③MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1837-1838.于此,對于發表有關他人營業的意見是否構成侵權,在大多數情形下,涉及營業保護與意見表達自由兩種法益的權衡處理,德國司法實踐就此發展出了事實陳述與價值評判的判斷標準,作為個案中法益與利益衡量規則適用的準則.依此,因侵害商業的批評所可能引起的對《德國民法典》第823條第1款調整范疇之利益的侵害類型,主要表現為負面評價,例如在檢測商品時或在機動車損害責任清算時對汽車出租人的不正確評價;④OLG Celle 23.7.1964,NJW 1964,S,1804;BGH 13.10.1998,NJW 1999,S.279.相關事實的信息的公開,如將相互關系的內容公開會使關涉其他的不利結果成為可能,比較典型的侵害情形是被納入"付款不夠爽快的人物"清單.⑤BGH 29.4.1958,BGHZ 8,S.142.于此,受害人遭受的損害可依據《德國民法典》第823條第1款的營業權規則向行為人主張相應的賠償請求權.

(三)抵制呼吁

對于市場中出現的有人呼吁其他人共同抵制某企業且有人響應這種呼吁并實施了具體抵制行為的,被抵制企業因其貨物與服務不再被從事抵制行為的人需要而就此遭受了財產損害.對此,受害人即被抵制企業可否依據營業權被侵害而向抵制呼吁者和具體實施抵制行為而不購買被抵制企業之服務或貨物的人(抵制行為人)主張侵權法上的救濟,德國司法實踐中進行了區分處理.

其一,對抵制行為人而言,若其本身并不是受抵制企業的顧客或供貨商等,就其行為被抵制呼吁者所影響來說,存在的僅是一種可能性,在這種情形下由于并不存在損害,其也不用承擔相應責任.對于余者,一般情況下也不考慮抵制行為人的責任承擔問題,因為在市場經濟中,原則上不存在對特定貨物需求的強制,或完全同一個特定的企業封閉在一個合同中,終斷商業上的往來并不構成侵權.⑥MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1841-1842.

其二,對抵制呼吁者而言,聯邦最高法院將此類案件納入了依據《德國民法典》第823條第1款進行調整的范疇,一般情形下抑制呼吁者需要承擔受抵制企業因此所遭受的財產損害的侵權賠償責任.關于損害賠償請求權的基礎,當存在競爭法上的特別規定如德國《反競爭限制法》第14條、第21條第1款、第33條以及德國《反不當競爭法》第4條第10項等時,則優先適用特別規則.⑦Gerhard Wagner,a.a.O.,S.1842.對于依據一般性的侵權法上的判斷并使營業權規則適用于抵制案件的,則呼吁抵制者必須是出于政治性的、社會性的、宗教性的或習俗性的原因,而非出于經濟性的競爭目的.例如,對于善意的抑制呼吁者而言,若在其不可能知曉的位于公海上行將沉沒的石油鉆井平臺已無廢油的情形下,考慮到抑制呼吁者并不知情而不存在可予譴責的過錯,則其毋需承擔侵權責任.①BGH 9.3.1994,BGHZ 90,S.113,116.

(四)違法罷工

對因違法罷工而遭受損害的雇主而言,因為德國的司法實踐一直將其納入對營業權的侵犯范疇,所以受害人有權依《德國民法典》第823條第1款主張損害賠償請求權.②BAGE 2,S.75,77.當然,德國學理上對司法實踐將違法罷工行為導致的財產損失通過營業權規則納入"其他權利"而由民法典第823條第1款進行調整的立場并不贊同.在學理反對意見看來,司法實踐應依據《德國民法典》第826條的故意違反善良風俗、第823條第1款的所有權侵害(結合《德國刑法典》第240條和第253條,或結合《勞工罷工法》之司法原則)的保護性法律之違反以及依據合同的責任等來調整違法罷工行為所導致的被罷工企業的經濟損失,并支持受害人所主張的損害賠償請求權的主張.③MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1844.但作為營業權規則之替代解決機制的其他規則,相對于聯邦最高勞工法院所采取的傳統解決途徑的優點而言,迄今為止并未獲得實證支持.④Staud/Hager,§§823-825,2011,S.388-389.在商業性封鎖場合,如果與勞動者罷工有關的企業營業場所被罷工糾察崗所封鎖,前述規則亦有適用余地.對營業權范疇內的損害的侵權法承認,取決于具體罷工措施在勞動法上的合法性.因此,如果故意封鎖前往某一營業體的通道,則構成對營業權的侵犯;⑤BGHZ 137,S.377,380.當然這里也存在著以《德國民法典》第826條作為侵權損害賠償請求權的依據.⑥MüKo/Wagner,§826,5.Aufl.,2009,S.2227-2228.只是需要注意的是,盡管《德國民法典》第823條第1款將故意與過失作為同樣合法的有責形式而置于并列地位,但因行為人過失的商業障礙并不會被認定為構成對營業權的侵害.因為在通常情形下,作為營業權侵害之界定標準的侵犯經營關系,是通過企業所遭受的損害與侵害者的意志方向是否一致而界定的.在行為人過失場合,就不存在著與受害人的損害方向相一致的行為人過錯.因此,行為人過失導致商業障礙的,并不會導致《德國民法典》第823條第1款意義上可賠償損害請求權產生.⑦Gerhard Wagner,a.a.O.,S.1846.

(五)其他情形

除了前面四種典型外,德國司法實踐中還存在其他侵害營業權情形.例如,通過對德國《反不正當競爭法》與其他特別法給予營業保護規則的擴展,可以將那些因混淆誤認之虞及并不在商業性競爭之列的不公正的比較性宣傳等,納入《德國民法典》第823條第1款的營業權侵害范疇.⑧Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahrens,a.a.O.,S.90.另外,在挖斷電纜案、電車空中架線、電話或其他用以接入通訊網絡而營業的電信電纜被割斷的案件中,也存在著受第823條第1款意義上的營業權規則涵攝的情形.⑨MüKo/Wagner,§823,5.Aufl.,2009,S.1846.

(六)小結

整體而言,德國司法實踐通過類型化的方式將典型的侵害營業權情形明確下來,有助于法院在具體的個案審理中將法律的原則性規定與例外場合的特殊救濟規則結合起來,限制法官自由裁量權對法律規則的確定性和可預見性的損害,從而最終有利于制定法向豐富的現實生活開放與法律規則的確定性和可預見性之間的動態平衡.

五、營業權規則之于中國的啟示

(一)營業權創制的一般意義

從外在表現形式來看,德國侵權法所采取的"小的一般性條款"模式即由《德國民法典》第823條第1款、第2款以及《德國民法典》第826條所構成的侵權法上的調整機制在邏輯結構上是嚴密的,符合法律形式邏輯周延性的要求,但這種合乎周延之形式邏輯要求的調整機制并不能完全調整因時代背景變化帶來的豐富社會實踐所引發的問題,未能正確處理制定法向現實生活適當開放的普遍要求,由此使那些并非當然具備絕對權屬性的財產權益在遭受侵害時無法獲得侵權法的有效救濟,這顯然并不符合現代社會背景下法律對于具體人的充分實現所作出的歷史承諾.然而經由德國司法實踐的法之續造所最終形成的營業權規則,卻最終適當地解決了制定法理性不足所導致的實踐問題.該規則在給予非具備絕對權屬性的財產權益于條件具備時以侵權法保護的同時,又未明顯違反制定法之基本體系構造,在確保法律規則確定性和可預見性的同時實現了制定法向現實生活的適度開放,在維護法本身之尊嚴的同時實現了法保護具體人之充分實現的目的,值得肯定.于此需要重點強調的有如下兩點.

第一,司法實踐的法之續造應當在尊重現行法體系之基本構造的前提下展開,否則即使司法實踐在特定情形下于個案中實現了對特定權益的保護,也可能因損害法之威嚴而得不償失.在營業權的創制過程中,德國司法實踐始終圍繞《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"以及絕對權的屬性展開,盡管最終通過營業權規則而納入"其他權利"范疇的財產權益并不當然具備絕對權屬性,但相關司法實踐通過充分論證而將那些在外形與內質上接近所有權的財產權益納入《德國民法典》第823條第1款保護范疇的努力本身,就極富教義學上的意義.

第二,在德國司法實踐中所總結出來的適用于營業權規則的一般標準與典型類型的基本思路,實質上反映為司法自由裁量權對于制定法規則之確定性與可預見性的自覺遵守與維護.司法自由裁量權發揮作用的空間以制定法中存在的概括條款為前提,概括條款的存在則是制定法對于立法理性不足的承認與對現實生活的適度開放,但這并不意味著司法自由裁量權于此可以突破制定法的基本框架體系以及立法目的.適用營業權時存在的一般性標準與典型類型,有助于將司法實踐對《德國民法典》第823條第1款的概括規定在擴展解釋的同時限制在可控的范圍之內,從而得以有效防止司法恣意對制定法之確定性與可預見性的破壞,在為財產權益提供適度充分救濟的同時兼顧對行為自由的保護,合乎侵權法的基本構造與法之目的.

(二)對于中國法律實踐的意義

與德國不同的是,我國侵權法的基本體系構造中并沒有采取一元結構的"小的一般性條款"模式,因為我國法中既存在類似于《法國民法典》第1382條的"大的一般性條款"如《民法通則》第106條第2款,①參見葛云松:《純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款》,《中外法學》2009年第5期.也存在類似《德國民法典》第823條第1款的"小的一般性條款"如我國《侵權責任法》第6條結合第2條.②參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年版,第499頁.所以從形式上來看,在德國需要通過擴張解釋《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"范圍而以營業權規則涵攝處理的問題,在我國侵權法體系中似乎并不會出現.當然,這并不意味著前述德國司法實踐解決相關問題的思路對于中國而言就意義全無.因為現行法并未明確我國《民法通則》第106條第2款與我國《侵權責任法》第6條和第2條之間的規范關系,所以司法實踐在適用相關一般性條款時的首要任務是明確它們在我國侵權法基本框架體系中的規范關系,并在此基礎上確定一般性條款中處理原則與例外的標準.

1.理論分歧與實踐選擇

在我國學理上,多數意見認為,我國《侵權責任法》第6條結合第2條原則上只保護具有絕對權屬性的民事權益,當然,在例外情形下也應包括對那些非絕對權性質之民事權益的保護,典型的比如第三人惡意侵害債權場合的純經濟利益;③參見前注②,王利明文;梁慧星文;程嘯書,第62頁.反對意見則認為,由于我國《侵權責任法》第2條第2款采取列舉加概括的立法模式,而列舉的民事權益全部具備絕對權的屬性,從文義解釋、體系解釋以及目的解釋等規范解釋立場出發,需將我國《侵權責任法》第6條結合第2條的保護范圍限制在絕對權屬性的民事權益之列,于此之外的則由作為我國《侵權責任法》第6條結合第2條的補充條款即我國《民法通則》第106條第2款來處理.④參見朱曉峰:《侵權可賠償損害類型論》,法律出版社2016年版,第200頁以下;朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年版,第499頁.

我國相應司法實踐并未就此明確表態,但從部分法院審理案件的實際選擇來看,在具備絕對權性質的民事權益被侵犯時,適用我國《侵權責任法》第6條結合第2條救濟自然毫無疑義;相反,若沒有絕對權屬性的民事權益受損,那么原則上即不適用該一般性條款涵攝處理.⑤相關判決參見艾比布拉.薩迪爾與策勒縣達瑪溝鄉政府,王宏斌停止妨害糾紛案,策勒縣人民法院民事判決書,(2014)策民一初字第473號;趙二貨與趙同卓、王永章建設工程合同糾紛一審民事判決書,河北省定州市人民法院民事判決書,(2013)定民初字第421號;田興風與邵元忠生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書,山東省青州市人民法院民事判決書,(2013)青法高民初字第167號;廣西寧鐵國際旅游有限責任公司、何海波、黃麗珍侵權責任糾紛案,南寧鐵路運輸中級法院民事裁定書,(2013)寧鐵中民終字第8號.當然,在例外情形下,審理法院也會對那些并不當然具備絕對權屬性的民事權益如特許經營權進行論證,⑥參見姚輝、周悅麗:《論特許經營權的法律屬性》,《山東警察學院學報》2008年第4期.并在說明在其具備絕對權屬性的前提下承認其屬于第2條的保護范圍.⑦相關判決參見黃艷玲、梁永杰與伍雪女、江門市新會區新寶堂陳皮有限公司特許經營合同糾紛案,廣東省江門市中級人民法院(2014)江中法知民終字第11號民事判決書.這表明,我國司法實踐于此的實踐立場實際是將我國《侵權責任法》第6條結合第2條的保護范圍局限于絕對權屬性的民事權益之列.就此而言,其顯然支持了學理上的反對意見.從我國《侵權責任法》的基本體系構造來看,司法實踐于此所持的立場就像德國司法實踐在處理《德國民法典》第823條第1款時所持的基本態度一樣,將司法自由裁量權控制在既存之制定法通過文義、邏輯體系等表達出來的限度之內,顯示出了對法律規則之確定性、可預見性以及由此所反映出來的法之威嚴本身的維護,這是司法實踐補充續造制定法之應有之義.

2.存在的問題與解決路徑

若僅將我國《侵權責任法》第6條結合第2條的保護范圍限定于具有絕對權屬性的民事權益類型,那么,除了該法第7條所規定的類似于《德國民法典》第823條第2款的轉引條款而可能給予那些非具備絕對權屬性的民事權益以救濟的途徑之外,再無類似《德國民法典》第826條等作為《德國民法典》第823條第1款之補充條款的相應救濟途徑,由此可能導致大量的并不具備絕對權屬性的民事權益的侵權法保護乏力.對此,究竟應如何處理?

在我國《民法通則》依然有效的背景下,在解釋論的立場上,應合理借鑒德國司法實踐處理"小的一般性條款"涵攝能力不足的基本思路,確定我國《侵權責任法》第6條結合第2條與我國《民法通則》第106條第2款的規范關系與適用思路.

第一,以只保護絕對權屬性之民事權益的我國《侵權責任法》第6條結合第2條為基礎條款形塑侵權法一般性條款的基本框架結構.相較于我國《民法通則》而言,我國《侵權責任法》屬于新法,而對其所確立的居于基礎地位的一般性條款即第6條結合第2條進行規范解釋所得出的結論是,該條保護的權益范圍僅限于絕對權屬性的民事權益類型.⑧參見前注④,朱曉峰書,第200頁以下.這實質上是對我國《民法通則》第106條第2款的具體化,其將我國《民法通則》第106條第2款所涵攝的最重要的且具有較強公示特征的權益類型進一步予以明確并給予充分保護,符合侵權法的核心義旨.并且,司法實踐采取規范解釋論的立場,來論證法律規則適用的基本思路,可以充分彰顯對法本身之權威的尊重,強化了法律規則的確定性與可預見性特征,有助于法律規則的準確、統一適用和行為自由的充分保障.

第二,以我國《侵權責任法》第7條以及我國《民法通則》第106條第2款作為我國《侵權責任法》第6條結合第2條的補充條款.對于該條無法涵攝的非具絕對權屬性的民事權益類型,從法律規則的確定性和可預見性的角度出發,在無法通過轉引條款即我國《侵權責任法》第7條予以救濟的情形下,可以考慮通過我國《民法通則》第106條第2款進行涵攝.由于我國《民法通則》第106條第2款并未像《德國民法典》第826條那樣明確規定對并不具絕對權屬性之民事權益進行涵攝的條件,需要學說理論與司法實踐進一步明確相應的涵攝條件.于此可以借鑒德國司法實踐通過營業權規則擴展《德國民法典》第823條第1款"其他權利"范疇的基本思路,即通過探究論證那些處于絕對權邊緣的權益類型,將那些類似絕對權但又不完全具備絕對權屬性的權益類型納入我國《民法通則》第106條第2款的調整范疇,因為此類權益相對而言具備一定的公示性,將其納入侵權法的保護范圍,并不與法律規則的確定性和可預見性相悖反,不致嚴重影響行為自由.對那些無論如何也不具備絕對權屬性的民事權益,則有必要借鑒《德國民法典》第826條的相關實踐經驗,通過對過錯程度、因果關系等涵攝條件的把握,來確立涵攝時的相對而言的一般性標準,以適度平衡司法自由裁量權與法律規則的確定性、可預見性的矛盾,協調行為自由與權益保護之間的關系.⑨對于限制我國《民法通則》第106條第2款的相關學理意見,參見前注①,葛云松文;張新寶、張小義:《論純粹經濟損失的幾個基本問題》,《法學雜志》2007年第4期;朱廣新:《論純粹經濟上損失的規范模式---我國侵權行為法對純粹經濟上損失的規范樣式》,《當代法學》2006年第5期;楊立新:《侵權責任法論》,人民法院出版社2005年第3版,第14頁、第23頁、第382-389頁、第406-417頁;王利明:《侵權行為法研究》(上卷),中國人民大學出版社2004年版,第368頁以下;張明安:《過錯侵權責任制度研究》,中國政法大學出版社2002年版,第627頁.

第三,強調司法實踐對類型化思維方式的引入.司法實踐對于一般性條款的解釋總是存在自由裁量權濫用之虞,解釋不當時會影響法律規則的確定性與可預見性,進而危及行為自由乃至法本身的威嚴.為解決這一問題,德國司法實踐在擴張解釋《德國民法典》第823條第1款的"其他權利"范疇時創制的營業權規則所堅持的基本思路是,在堅持侵權法之基本結構體系不變的前提下,對于那些原則上無法通過一般性條款予以救濟的權益類型,通過設定一般性標準如侵害經營關系等與一般性條款聯系起來;于此同時,為合理控制司法自由裁量權所可能導致的對法本身的損害,其將一般性標準即侵害經營關系主要適用的情形以類型化的方式確定下來,對于非屬典型類型的侵害經營關系的情形適用更為嚴格的判斷標準等,由此保證能夠突破制定法之原則性規定而將例外情形下的權益侵害納入一般性條款保護范疇的司法自由裁量權始終處于相對可控的范圍之內.這種思路較好地處理了制定法向社會生活的開放性與法律規則的確定性及可預見性之間的緊張關系,值得借鑒.事實上,我國當前司法實踐中也存在類似做法,需要進一步堅持與強化.例如,最高人民法院發布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(法釋[2003]2號)第29條、第30條,《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》第1條,《關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》(法釋[2011]14號)第14條等所承認的具體類型,即為適例.另外,最高人民法院推出的指導性案例制度,也有助于推動對我國《民法通則》第106條第2款所能涵攝救濟之民事權益的類型化,從而有效防止司法自由裁量權的恣意所可能導致的一系列問題.

最后尤須提及的是,由于我國《民法總則》制定在即,屆時我國《民法通則》將不再適用,這意味著解釋論上用以解決我國《侵權責任法》一般性侵權條款涵攝能力不足的我國《民法通則》第106條第2款等規范基礎也將不復存在.在此背景下,立法論上須慎重考慮如何解決前述漏洞填補之規范基礎缺失所導致的受害人救濟不力的現實問題.從全國人大常委會法制工作委員會發布的《中華人民共和國民法總則(草案)》(征求意見稿)的基本思路來看,未來的我國《民法總則》將對應受法律保護的民事權利類型予以專章(即第五章"民事權利")規定,同時不再專章規定權利客體,并避免在將來編纂的我國民法典中設人格權編和債權總則編.①參見梁慧星:《〈民法總則草案(征求意見稿)〉.解讀、評論與修改意見》,http://www.chinalawreview.com.cn/article/20160410143411.html,2016年4月28日訪問.從該征求意見稿第五章所采用的立法技術看,其通過"具體列舉+概括規定"的方式囊括了物權(第86條),債權(第87條),知識產權(第88條),自然人享有的生命、健康、姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等權利(第89條第1款),法人以及其他組織享有的名稱、名譽、榮譽等權利(第89條第2款),自然人享有的因婚姻、家庭關系等而生的人身權利(第90條),繼承權以及股權等其他民事權利(第91條).在此背景下,對于前述規范缺失問題所導致的涵攝不力問題的解決,在立法論上存在兩條思路:其一,可以在第五章第91條明確規定營業權;其二,考慮到該征求意見稿就保護的民事權利范圍通過"具體列舉+概括規定"的立法技術予以確認,即使最后由立法機關通過的我國《民法總則》并未列舉規定營業權,也可借鑒德國法的思路而通過該征求意見稿第91條的概括規定即"其他民事權利"并結合該征求意見稿第133條,作為我國《侵權責任法》第6條結合第2條的補充條款.②《中華人民共和國民法總則(草案)》(征求意見稿)第91條規定:民事主體依法享有繼承權、股權等其他民事權利.《中華人民共和國民法總則(草案)》(征求意見稿)第133條第1款規定:行使民事權利,不得違反法律、行政法規的規定,不得違背公序良俗,不得損害他人合法權益.該條第2款規定:違反前款規定的,應當依法承擔民事責任.

(責任編輯:陳歷幸)

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1005-9512(2016)06-0019-11

朱曉峰,中央財經大學法學院講師,法學博士.

*本文是北京市2015年社會科學基金項目"侵權法一般條款的結構與解釋"(項目編號:15FX C046)、司法部2014年國家法治與法學理論研究項目"中國語境下人格尊嚴的民法保護"(項目編號:14SFB30031)、中央財經大學2014年度"中財121人才工程青年博士發展基金"項目(項目編號:Q BJ1407)的階段性成果.