我國憲法平等條款的文本敘述與制度實現

石文龍

(上海師范大學法政學院,上海200234)

我國憲法平等條款的文本敘述與制度實現

石文龍

(上海師范大學法政學院,上海200234)

對平等的追求是中國人民矢志不渝的精神向往.我國《憲法》上的平等條款具有自己的特點,一般認為我國《憲法》第33條第2款規定的"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"是平等條款.值得注意的是,我國《憲法》上的平等條款除了第33條第2款外,還有其他5個平等條款,它們共同構成了我國《憲法》上的平等制度體系.同時我國憲法文本中還有大量的"區別對待"的內容.我國《憲法》平等條款的實現方式具有特殊性,表現為我國《憲法》上的規定主要通過制定法律而得以實現,即"通過法律的實施".當然,"通過法律的實施"并不絕對,諸如民族平等、男女平等等制度均具有直接的規范效力而在現實生活中發揮作用.平等制度允許"合理的差別"限制的是"不合理的差別".對于如何判斷"合理的差別"與"不合理的差別"的問題,要根據不同的領域,結合具體的事件適用不同的規則,為此,應將平等制度的適用領域主要分為私生活領域與公生活領域分別予以探討.新時期我國平等制度的發展具有新的內容,包括平等已經由法律適用的平等向法律制定的平等轉變、反歧視成為平等制度中的重要內容等,這些內容值得予以重視.

憲法上的平等條款;文本敘述;制度實現

對平等的追求是中國人民矢志不渝的精神向往,也是世界各國人民自古以來的共同追求.我國憲法平等條款具有自身的特點,憲法文本的敘述、文字的表達與人們慣常的理解之間存在著較大的差距.現實生活中發生大量的所謂平等權"第一案",通常都是以原告"轟轟烈烈"的起訴開始,又注定以"徹徹底底"的敗訴而告終,其主要原因就在于對憲法平等條款理解存在重大誤解.我國憲法上的平等條款有一定的特殊性與專業性,一般人較難把握.為此,需要研究者研究憲法上的平等條款,以充分揭示憲法平等制度的內涵.

一、我國《憲法》平等條款的文本敘述

我國《憲法》上的平等條款的規定具有特殊性.一般認為,我國《憲法》第33條第2款規定的"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"是我國的憲法平等權條款.就文本而言,該條款具有自己的特點,其表現為該條款在位置上的特殊性與在語言表述上的特殊性.值得注意的是,我國《憲法》上的平等條款在文本上具有多樣性和綜合性的特點,而且我國憲法中還有大量的"區別對待"的內容,即我國《憲法》在規定平等權的同時還規定了大量的"優先權"制度.

(一)我國《憲法》中平等條款規定的特殊性

1.在位置上的特殊性

中國文化歷來都非常講究排序問題,無論是對人還是在對其他事情的處理上均是如此.我國《憲法》第二章規定了公民的基本權利,在該章中,《憲法》將平等條款列在了基本權利體系之首,體現了平等條款在我國《憲法》中的重要地位.反觀德國現行憲法即《聯邦德國基本法》,其第一章規定的是基本權利,該章第1條規定的是人的尊嚴,第3條才是平等條款.兩者相比,不難看出平等條款在我國《憲法》中的重要地位,說明了我國憲法更加強調平等的制度建設.

2.在語言表述上的特殊性

"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"在語言表述上具有特殊性.首先,在文字表述中,我國《憲法》沒有使用"平等權"或"平等原則"一詞,"平等權"與"平等原則"之區分是學者的提煉與話語,并形成了對該條款的重要爭議之一.爭議點在于"公民在法律面前一律平等"究竟是屬于平等權規范還是平等原則規范.通說認為我國《憲法》第33條第2款的規定既是法律原則規范又是權利規范.其次,該條款在"平等"之前用的修飾詞是"一律".值得注意的是,我國《民法通則》中使用的也是"一律"一詞.①《中華人民共和國民法通則》第10條規定:"公民的民事權利能力一律平等."如何解釋"一律"同樣具有重要的價值.無疑,這里的"一律"更加強調平等制度在內容上的絕對性,即我國法律制度中強調的是"絕對平等",以區別于"形式平等".

(二)平等條款在憲法文本上的多樣性與綜合性

我國《憲法》關于平等制度的規定,并不限于其第33條第2款.除此之外,還有其他一些條款分散在我國《憲法》的第一章"總綱"與第二章"公民的基本權利和義務"中,它們共同構成了我國《憲法》上的平等條款體系.也就是說,我國《憲法》上的平等條款并不限于一個條文,而呈現出一種綜合性的平等條款體系.結合我國《憲法》文本,其他五個平等條款的具體內容如下.

其一,公民在享有權利和履行義務上的平等.我國《憲法》第33條第4款規定:"任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務."這一規定說明,在我國不存在只享受權利而不承擔義務的人,同樣也不存在只承擔義務而不享受權利的人,他們平等地享受權利又承擔義務,即既享受權利又承擔義務,并成為法律關系的主體.這是現代人責任擔當的基礎,因此也是培育現代公民的基石.

其二,民族平等.我國《憲法》第4條第1款規定:"中華人民共和國各民族一律平等.國家保障各少數民族的合法的權利和利益,維護和發展各民族的平等、團結、互助關系.禁止對任何民族的歧視和壓迫."需要注意的是,在條文的位置上,民族平等列于整部法律的第4條,是我國《憲法》在國體、政體、組織原則三個條文之后緊接著規定的第四項制度.那么,民族平等在我國《憲法》中是一項權利還是一項原則呢?如果屬于權利,還需要進一步思考的是,設置于《憲法》"總綱"中的民族平等是一項集體性權利還是個體性權利呢?

其三,反對特權.我國《憲法》第5條第5款規定:"任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權."特權現象恰恰是對平等制度的最大挑戰與破壞,因為有特權的地方平等將不復存在,故此,我國《憲法》用專門條款特別予以強調.但是在以往的現實生活中,這一"強調"并沒有引起人們在理念上與制度建設上的充分關注.

其四,男女平等.我國《憲法》第48條第1款規定:"中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等個方面享有同男子平等的權利.國家保護婦女的權利和利益,實行男女同工同酬,培養和選拔婦女干部."在該條款中,男女平等是一項權利還是一項原則依然值得研究.應注意到與民族平等不同,男女平等的位置處于《憲法》第二章"公民的基本權利和義務"中,而不是我國《憲法》第一章"總綱"里,而且其表達方式是婦女"享有同男子平等的權利".從文字表述來看,男女平等似乎更接近于一項權利.然而,即便如此人們依然不能貿然得出結論---我國《憲法》上的男女平等僅僅只是一項權利.因為現實生活中,人們常常將其作為一項原則而普遍性地使用.由此也可以看出平等制度具有復雜性,其背后的吊詭、機理等不容忽視.

其五,選舉權的平等性.我國《憲法》第34條規定:"中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限,都有選舉權和被選舉權;但是依照法律被剝奪政治權利的人除外."該條款不僅包含了選舉人之間的平等,而且包含了選舉權與被選舉權的平等.因為就文本而言,我國公民不僅有平等的"選舉權",還有平等的"被選舉權".但事實上在現實生活中被選舉權的實現有更多的要求、條件與限制,諸如"人人都有平等的被選舉權"一說在很多情況下是不成立的.

比較而言,其他國家憲法平等條款的規定相對集中,例如德國現行憲法第3條集中規定了平等制度,包括以下內容:第一,法律面前人人平等;第二,男女有平等之權利,國家應促進男女平等之實際貫徹,并致力消除現存之歧視;第三,任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權,任何人不得因其殘障而受歧視.我國憲法平等條款較為分散,在"總綱"與"公民的基本權利和義務"兩部分均有規定.當然,享受權利承擔義務的平等、民族平等、男女平等、反特權等內容各有其特殊性,但就立法技術而言,將幾類平等條款單獨且分散地規定是否有必要呢?進一步而言,今后我國《憲法》修改時是否有必要將平等條款予以集中規定呢?面對這一問題,筆者認為問題的關鍵在于這些制度是不是屬于同一類權利,例如民族平等究竟是屬于基本權利條款還是國家制度層面的原則條款.筆者主張"同類別合并",不同類別的"分類規定".這一想法是基于邏輯與科學歸類的基礎上得出的結論,應當屬于合理的立法理念與技術.

(三)我國《憲法》中有大量的"區別對待"的內容

無論是平等權利還是平等原則,我國《憲法》就平等制度安排了包括"公民在法律面前一律平等" (我國《憲法》第33條第2款)在內的六個條款.同時值得注意的是,我國《憲法》還規定了若干"區別對待"的內容,集中表現為以下幾個方面.

一是我國《憲法》第1條的規定.我國《憲法》開篇就規定了各階級在國家政治生活中的不同地位:"中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家."該條款表明,在我國,各個階級的地位是不同的,其中工人階級是領導階級,工農聯盟在國家的政治生活中處于基礎地位.于此,筆者絕不是懷疑這一國體本身的科學性,只是認為需要在理論上證成我國《憲法》第1條"工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的"這一政治構架是如何體現"法律面前人人平等"的,以期在現代法治的基礎上建構與豐富我國國體理論的正當性.對此,憲法學界認為,憲法上的平等是形式上的平等,也就是說憲法上的平等是在適用法律上的平等,而不是立法上的平等,也就是說我國《憲法》中的平等僅僅是狹義上的平等.

二是經濟制度中的"區別對待"規定.我國《憲法》對全民所有制經濟(即國有經濟)、集體所有制經濟等公有制經濟與個體經濟、私有制經濟等非公有制經濟規定了不同的地位和不同的保護措施,這些內容具體體現在以下三個條文中.第一,關于國有經濟的規定.國有經濟作為主導力量,國家對國有經濟的保護措施是保障其鞏固和發展.我國《憲法》第7條規定:"國有經濟,即社會主義全民所有制經濟,是國民經濟中的主導力量.國家保障國有經濟的鞏固和發展."第二,關于集體經濟的規定.國家對集體所有制經濟的保護措施是"鼓勵、指導和幫助".我國《憲法》第8條第3款規定:"國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益,鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展."第三,關于非公有制經濟的規定.我國《憲法》第11條第2款規定:"國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展,并對非公有制經濟依法實行監督和管理."在現實生活中,有學者早就關注到了公有制經濟與非公有制經濟的地位平等問題,即所謂非公有制經濟的國民待遇問題.他們提出,非公有制經濟應當獲得國家給予的公平和平等之對待,"凡競爭性領域,其他所有制經濟可以進入的,民營經濟都應該可以進入.既然可以給國外企業國民待遇,那么,也要給國內民營企業以國民待遇,特別是平等的融資條件".②參見蕭灼基:《非公有制經濟面臨七大障礙》,《特區展望》2000年第4期;劉繼東、張曉軍:《民營企業家談民營企業大發展》,《廣東財政》2003年第6期.

三是對公私財產規定的不同的地位與保護制度.第一,公共財產的神圣地位與絕對保護.我國《憲法》第12條明確規定:"社會主義的公共財產神圣不可侵犯.國家保護社會主義的公共財產.禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產."第二,私有財產保護中的合法保護與相對保護制度.我國《憲法》第13條規定:"公民的合法的私有財產不受侵犯.國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權.國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償."可見,與公共財產的保護制度不同,私有財產的保護必須以合法為前提,而且即使是合法的私有財產,因公共利益的需要也是可以征收或者征用的,當然,征收或者征用時必須給予補償.與公共財產相比,公民的個人財產在地位上不具有前者所特有的"神圣性".在此,筆者并不探討上述制度的合理性,但認為針對公共財產與私有財產"區別對待"的現象,有必要思考我國《憲法》是如何將"法律面前人人平等"和"區別對待"加以兼容的.我國《憲法》第12條和第13條對公私財產地位進行了不同的表述與保護,即"社會主義的公共財產神圣不可侵犯"與"公民的合法的私有財產不受侵犯".為什么對公、私財產采取不同的表述與保護呢?這種不同的表述與保護是如何體現我國《憲法》上的平等精神的呢?此外,我國《憲法》第19條到第26條針對不同的經濟形式規定了不同的措施,條文中"鼓勵"、"推廣"、"普及"、"提倡"、"發展"、"培養"等不同動詞的使用體現了不同的內涵.這些內容說明我國《憲法》在規定平等條款之外還規定了大量的"優先權"制度.那么,如何在憲法平等條款的基礎上理解這些"優先權"制度就具有重大意義.

二、憲法平等條款的實現方式

我國《憲法》平等條款的實現方式具有特殊性,表現為我國《憲法》上的規定主要是通過制定法律而得以實現的,即所謂"通過法律的實施".當然,"通過法律的實施"并不絕對,諸如民族平等、男女平等等制度均具有直接的規范效力而在現實生活中發揮作用.

(一)我國《憲法》平等條款的實施與實施的保障具有特殊性

我國《憲法》平等條款的實施與實施的保障具有自己的特點.在我國,憲法的實施是通過法律的實施,同時,因為我國沒有建立相應的、有實效性的違憲審查制度,其實施的保障方式可以稱之為"依據法律的保障".對此,有學者稱之為相對保障模式:"其特點在于不是直接根據憲法對基本權利進行保障,而是憲法規定的基本權利交給下位的法律去實現.也就是說,憲法只規定一個原則性的權利條款,然后交給下位的法律加以落實、保障.通過普通法律來具體實現對基本權利的保障,事實上等于是賦予了普通法律對憲法所規定的基本權利加以限制的可能性,為克服這一矛盾,實現憲法與普通法之間的有效結合,采用的主要手段就是'法律保留'.如果一個國家是憲法在基本權利條款中廣泛地采用了'法律保留',那就屬于相對保障模式."③參見林來梵:《憲法學講義》,法律出版社2011年版,第232-235頁.相應地,美國的權利保障屬于絕對保障模式,在實際操作中,采取該模式一般都實行具有實效性的違憲審查制度.另有學者認為:"我國公民的基本權利的具體內容和保障方式通過普通法律加以具體規定才能實現,同時制約著我國憲政發展的瓶頸性因素在于,我國尚未建立具有實效性的違憲審查制度.所以說,基本權利的立法具體化對于我國憲法的基本權利保障具有基礎性意義."④任麗莉:《我國憲法基本權利條款立法具體化之必要性分析》,《江南大學學報》2010年第5期.但也有學者認為,基本權利不通過立法予以具體化也同樣能夠發揮效力.該學者認為:"基本權利盡管具有未來志向性的特點,為今后的立法活動提供法律基礎,但本質上基本權利是調整現實社會中主體活動的具體權利形態,一旦規定在憲法上便具有直接的規范效力,不必一定通過普通法律具體化."⑤韓大元:《憲法學基礎理論》,中國政法大學出版社2008年版,第220頁.筆者認為上述觀點均有其合理性,但是還需要進一步補充.就憲法平等條款的實施而言,平等制度需要法律予以具體化,但是通過法律具體化并不是憲法平等條款實施的唯一路徑.不能將"依據法律的保障"絕對化,也就是說相對保障模式并不絕對,我國《憲法》的某些條款屬于絕對保障模式,理由如下.

第一,我國《憲法》中有可以直接適用的內容.我國《憲法》中人的尊嚴條款,⑥我國憲法上的表述是"人格尊嚴",林來梵教授的解釋是該條款包括"人的尊嚴"與"憲法上的人格權".宗教自由中的"內心信仰部分"等均具有直接的效力,無需再通過制定法律直接適用.事實上,就平等條款而言,我國《憲法》中的民族平等、男女平等、反特權等條款一直都在現實生活中予以貫徹、落實,包括由政府的積極推動的實施,如我國干部培養、任命中的若干特殊考慮,⑦如對少數民族干部、女性干部的考慮.這些都屬于憲法的實施.其實施方式并不僅僅是通過制定法律而實現的.因此,作為一項法律原則,這些原則始終在指導并影響著人們的日常生活.

第二,德國憲法理論中的"客觀價值秩序"支持了憲法具有直接約束力理論,值得人們加以借鑒.根據最新的研究,基本權利具有雙重屬性.有學者認為:"在德國的憲法理論中,基本權利被認為具有'主觀權利'與'客觀法'的雙重性質.除了作為個人權利的性質外,基本權利被認為是德國基本法所確立的'客觀價值秩序',是對國家權力產生直接約束力的法律.這一理論構成了對基本權利的憲法解釋的基本框架,在此基礎上,德國建構了一套嚴密的基本權利保障體系."⑧張翔:《基本權利的雙重性質》,《法學研究》2005年第3期.顯然,這一理論對我國憲法基本權利適用問題具有重要的借鑒意義.

第三,我國《憲法》基本權利體系中存在著被遮蔽的權利---"根本權".需要特別強調的是,我國《憲法》第2條規定了"中華人民共和國的一切權力屬于人民"的內容,這一條款的價值至今沒有被人們充分認識與運用,需要重新發掘與解讀.就我國憲法的實施而言,"一切權力屬于人民"屬于一條被忽視了的條款,在制度上沒有被激活.這一條款的精髓是"人民主權",屬于高于憲法基本權利的根本權利,或者說是基本權利之上的權利,筆者稱之為"根本權".因為憲法上所有的基本權利都由此產生,"根本權"是基本權利的基礎,該條款無疑是具有直接效力的條款,無需依賴于"立法具體化"的制度路徑.當然,"根本權"的概念建構與理論論證,筆者將在今后另行撰文進行探討.

(二)憲法平等條款的主要實施途徑:通過法律的實施

我國憲法平等條款的具體實施,主要是通過制定普通法律予以具體實施,即主要是通過憲法的立法適用.在學理上,有學者按照法的實施、法的遵守和法的適用的區分,將憲法在實際生活中的貫徹落實,區分為憲法實施、憲法遵守和憲法適用,并將憲法實施分為憲法遵守和憲法適用,即憲法實施包括憲法遵守和憲法適用兩種方式.憲法適用是指適格的憲法關系主體在憲定職權范圍內,依照憲法或法律規定的程序直接應用憲法的原則、規則或概念處理各種具體事務或具體糾紛的活動.我國憲法適用主要應該走最高國家權力機關立法適用和監督適用的路徑.⑨童之偉:《憲法適用應依循憲法本身規定的路徑》,《中國法學》2008年第6期.

因此,關于平等條款的立法分散在各普通法律中,我國《憲法》上的平等條款主要是通過具體的部門法予以落實的.憲法平等制度的立法適用具有鮮明的特點,表現為各部門法一般在其"總則"中予以明文規定,并作為該法的基本原則之一.例如,我國《刑法》第4條規定:"對任何人犯罪,在適用法律上一律平等.不允許任何人有超越法律的特權."我國《民法通則》第3條規定:"當事人在民事活動中的地位平等."我國《勞動法》第3條規定:"勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利."如此等等,不勝枚舉.這些規定也都是各部門法的基本原則,指導著有關部門法的立法、執法、司法等法律活動.

三、平等制度中的合理差別與不合理差別

平等并不是說你我他都一樣,因為社會生活中的每個人都是有差別的存在.德國哲學家戈特弗里德.威廉.萊布尼茨曾說:"世界上沒有兩片相同的樹葉."古希臘哲學家赫拉克利特也說:"人不能兩次踏進同一條河流."世界本來就是多樣性的統一,平等制度允許的是"合理的差別",反對的是"不合理的差別".因此,平等制度的難點之一就是如何判斷"不合理的差別".那么,確定"合理"與"不合理"的判斷依據、標準是什么呢?這一問題值得進一步探討.

(一)平等制度允許"合理的差別"

平等制度在現實生活中會受到諸多限制,因此,平等制度本身也允許合理的差別,所要限制的是"不合理的差別".值得注意的是,在語言的使用方面,對平等的限制較少使用"限制"一詞,經常使用的專業術語或者規范語言是"不合理的對待"、"不合理的差別"、"不合理的區別",理由有以下幾點.

第一,"區別對待"是平等制度的內容之一.同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待或者說區別對待,是平等制度中兩個不可或缺的重要內容,兩者不可偏廢,共同構成了平等制度的基本內涵.⑩參見石文龍:《"區別對待"是平等法治觀的重要內涵》,《法制日報》2006年11月23日.這就是說,"區別對待"本身就是平等制度所允許的,因為"平等"不是"等同"."法律面前人人平等"不能拋開參照物"法律面前"而理解為"人人一樣".人與人之間是有差別的存在,所謂"千人千面"指的就是"人"的多樣性.也就是說,人們不僅存在著身高、體重、膚色等差別,更存在著愛好、性格、能力、水平等方面的不同,這種差別來自于我們每個人的"基因"這一遺傳密碼的不同.①參見石文龍:《對"法律面前人人平等"的理性思考》,《法制日報》2005年4月21日.

第二,平等也是一種理念,具有理想因素.現代意義上的平等來自于資產階級革命時期為反對封建專制而提出的口號,即所謂"自由、平等、博愛".然而,無論是當下西方社會還是我國社會,對平等的限制其實是不少的.例如,我國城市的青少年可以享受到較好的生活、教育條件與文化環境,相對而言,農村地區青少年,尤其是邊遠山區的青少年在各方面的條件就要不如一些.這是客觀存在的一種現象,不能忽視.平等的最終實現有待于全社會經濟、政治、文化等的整體進步與發展.

第三,不使用"限制"也是基于倫理的要求.人,或多或少都是懶惰的"動物",但是"平等",包括自由、民主等概念能夠給人以不竭的精神動力,這是一種積極的社會能力,可以促使任何人努力向上.因此,作為精神上的積極因素,不適宜對其使用"限制"一詞.其理由在于,一個理性、自覺的現代人是不會任意打破別人對現實生活的"合理的幻覺"與對未來的"合理的期待"的.

可見,對平等進行限制的難點在于,在平等領域允許"合理的差別",反對的是"不合理的差別".例如,我國《憲法》第79條對主席、副主席的人選有年齡的限制,即"有選舉權和被選舉權的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席".一般不會有人認為,對被選為中華人民共和國主席、副主席的公民必須年滿四十五周歲是"不合理的限制".同樣地,基本上也不會有人認為我國現行法中關于婦女、老人、母親和兒童受國家保護的制度是歧視性規定.

什么是"合理的差別"呢?對此,我國學者認為,合理的差別指的是根據實質上的平等原則,在合理程度上所采取的具有合理依據的差別.它大體上有以下幾種類型:(1)由于年齡上的差異所采取的責任、權利等方面的合理差別;(2)依據人的生理差異所采取的合理差別;(3)依據民族的差異所采取的合理差別;(4)依據經濟上的能力以及所得的差異所采取的納稅負擔上的合理差別;(5)對從事特定職業的權利主體的特殊義務和特定權利的限制.②許崇德:《憲法》(第四版),中國人民大學出版社2009年版,第180-181頁.

(二)"不合理的差別"的判斷標準

"合理差別"與"不合理的差別"的區分何在?如何判斷并限制"不合理的差別"呢?這一問題要根據不同的領域,結合具體的事件適用不同的規則,筆者將之歸納為"分類適用"規則.就平等制度適用領域的具體分類而言,有學者提出:"根據平等權適用的具體領域,平等權可分為政治生活領域平等權、經濟生活領域平等權、社會生活領域平等權與文化生活領域平等權等.不同領域的平等權盡管表現形式不同,但都反映了平等權的要求,是平等權的具體反映."③同前注⑤,韓大元書,第254頁.該分類適用的規則有一定的參考價值.筆者認為,平等制度的適用領域主要分為私生活領域與公生活領域(如政治生活領域).

私生活領域,一般是指不直接涉及公權力運行的領域,如民商事活動主要屬于"平等主體"之間的活動領域.私生活領域區別于立法、政策制定等涉及公權力運行的社會公共領域.在私生活領域,對"不合理的差別"可以建立如下的判斷標準.第一,存在"區別對待"的行為.對于"不合理的差別",首先要判斷是否存在著"區別對待"的具體行為,"區別對待"行為的存在是確定"不合理的差別"的前提.第二,該行為具有不良的效果.④參見李薇薇:《論國家人權法中的平等與不歧視》,《環球法律評論》2004年夏季號.平等制度在現實運行中不能忽視某個群體、組織甚至是某個人的特殊利益與要求.例如像空乘等專門性服務性行業應允許存在身高的合理限制.同理,司法機關在入職條件方面,同樣存在學歷、年齡等特殊要求.再如,挑選籃球運動員往往要求身高1.90米以上,很多身高低于1.90米的青年常常就可能被擋在職業運動員門外.相反,在挑選男體操運動員的時候則往往要求身高不高于1.70米,那些身高高于1.70米的青年又可能被擋在門外.這些權利限制上的差別不會對社會造成不良效果,而且通過特定方面的"優勝劣汰",其對該職業發展具有積極的意義.從更廣泛的意義上來說,該類限制要符合公共利益.第三,該區別對待的理由是被法律所禁止的.2005年發生的王勇等訴王紅光粗糧店案就是這種情況的典型例子.該案中,王勇認為王紅光粗糧店區分不同消費者收費違反"法律面前人人平等"原則,應退還多收費用.該案的具體案情如下:2000年5月17日,原告三人到被告王紅光粗糧店就餐,發現該店門口的燈箱廣告中寫明:"每位18元,國家公務員每位16元;1.3米以下兒童9元;當天生日者憑身份證免費就餐一次."三原告每人交納了18元就餐.事后,三原告以被告的廣告中關于"每位18元,國家公務員16元"的規定是對非公務員的消費者的歧視,違反了憲法關于法律面前人人平等的原則,侵犯了公民的平等權,給其心理造成了巨大傷害為理由,于2000年6月向成都市青羊區人民法院起訴,要求被告返還多收的人民幣6元,撤除廣告中對消費者歧視對待的內容,并向原告賠禮道歉.在該案中,王紅光粗糧店存在"區別對待"的行為,而且該行為具有不良效果,對原告"心理造成了巨大傷害",但是該區別對待的理由是否被法律所禁止呢?一審法院的判詞是這樣表達的:"青羊區人民法院審理后認為:法律沒有明文規定當公務員進行消費時,商家不能給予優惠;也沒有明文規定對不同的消費者商家不能采取不同的收費方式."一審法院認為該行為不是法律所禁止的.一審判決后三原告不服,以王紅光粗糧店的收費行為確系對非公務員消費者的歧視,同時也違反了我國《憲法》規定的公民平等權為理由,向成都市中級人民法院提起上訴.二審法院的判詞如下:"成都市中級人民法院審理后認為:被上訴人在其燈箱廣告上標明服務方式與價格,并以此向消費者發出消費要約,沒有強迫消費者的意圖與行為.上訴人作為消費者,有權根據自己的實際需要選擇是否消費,其平等權并沒有受到侵犯.而且被上訴人就同種服務針對不同的消費群體以不同的價格發出要約,實為適應市場需要的一種競爭手段,其行為并沒有違反國家有關法律規定.因此,對上訴人要求被上訴人返還費用和賠禮道歉的訴訟請求不應支持.關于撤銷廣告有關內容的問題,雖然該廣告并沒有違反法律規定,但客觀上對國家公務員的確帶來了一些負面影響,造成了社會公眾對國家公務員的議論,同時也給社會的其他消費群體以不良感受,應予消除.鑒于被上訴人已在本案審理過程中撤除了有關廣告詞,故原審判決應予維持.根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定,該院于2000年11月9日判決:駁回上訴,維持原判."⑤四川省成都市中級人民法院民事判決書(2000)成民終字第910號,ttp://cdfy-old.chinacourt.org,2016年3月13日訪問.

值得注意的是,該案原告以被告"違反了憲法關于法律面前人人平等的原則"之理由進行訴訟,其尋求救濟的途徑存在問題,因為在我國的司法體制中,所謂"憲法關于法律面前人人平等的原則"不能成為法院司法適用的依據,憲法上的平等原則需要通過法律具體化之后,才能進行具體的司法操作,公民據此才可以提起訴訟.

公生活領域指的是直接涉及公權力運行的公共生活領域,該領域涉及的是"不平等主體"之間的活動,如行政處罰等.需要強調的是,這里的公生活領域比人們日常生活中所說的公共生活領域范圍要小.在公生活領域大量涉及對于國家法律、政策等"不合理差別"的判斷,需要明確公生活領域的"不合理差別"判斷標準.與私生活領域不同,公生活領域的"不合理差別"往往涉及公共利益問題.我國《憲法》中就有諸如關于"國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償"的規定,問題是其中的公共利益如何判斷.這一難題同樣需要個案衡量.公共利益的判斷有一般性的規則,可以從一般意義上予以考慮.對此,我國有學者提出六條標準,他認為:"在理解和運用公共利益這個概念時,應堅持如下六條判斷標準:第一,合法合理性;第二,公共受益性;第三,公平補償性;第四,公開參與性;第五,權力制約性;第六,權責統一性."⑥莫于川:《判斷"公共利益"的六條標準》,《法制日報》2004年5月27日.

筆者認為上述對"公共利益"的判斷標準重復的地方較多,故嘗試提出以下四個標準.第一,合法性原則,即在形式上要符合法律的要求.需要強調的是,其中的"法"包括憲法,也就是審查下位法或者政策是否符合憲法、法律的精神,是否符合上位法的要求.第二,合理性原則,即在實質上要符合實質正義.人們常說:"利一人不如利一國."廣而言之,利一人不如利二人,利二人不如利群體,利群體不如利一國.公共生活的規則是整體大于部分之和,同時部分也有部分的獨特價值.一般而言,整體利益大于局部利益,但是局部利益也有其局部的價值,不能簡單地"取而代之".因此,對于利益的擁有者而言,"大利益"在態度上要尊重"小利益",在行為方式上,"大利益"也要與"小利益"進行協商、妥協,做到相互之間的讓渡與平衡.也就是說,行為人始終要以尊重為前提,以"善意"為基礎, "商談機制"的背后考驗的是行為人的素養與品格.第三,公平補償原則.各方利益需要綜合平衡,公共利益可以作為限制基本權利的理由,但是在程序上要給予適當的補償.要防止某些部門借用公共利益之名獲取不正當利益,公平補償原則強調的正是在經濟利益上要給受損公民以適當的補償.第四,法律救濟原則.權利限制制度在方式、方法上要有程序救濟途徑.在協商不成的情況下,公民可以求助于復議、訴訟等渠道予以法律救濟,公民可以通過"第三方"裁決的途徑合法地解決與對方的糾紛.

當然,上述標準也不是絕對的,需要結合個案中的特殊性予以具體衡量.與憲法平等條款實現方式的特點相適應,對平等進行限制的制度往往體現在具體的法律之中,即通過具體的法律對平等進行合理的限制.

四、新時期我國平等制度的新發展

當今,無論在西方還是在我國,平等制度已經有了很多新的發展,諸如平等已經由法律適用的平等向法律制定的平等轉變、反歧視成為平等制度中的重要內容以及平等制度等理論建構問題,等等.這些發展具有重要的時代意義與價值,值得關注.

(一)法律面前人人平等的理論建構

平等為什么被學者視為"迷宮"問題,原因是多方面的,其中之一是對法律面前人人平等的理由等基礎性的問題還沒有得到有效解釋,以至于自古以來人們集體性地對平等制度形成了很多的誤會.例如傳統的觀念認為,"以牙還牙"報復法是社會控制的一種形式,與早期人類社會(但不是原始社會)的社會發展階段相適應.從一個純粹的歷史角度來看,"以牙還牙"報復法是懲罰犯罪的規則,這種懲罰要嚴格與造成傷害的程度相對應.這一規則可以追溯到已經被取代的血親復仇的古老習俗.在當代規范研究中,"以牙還牙"報復法經常更廣泛地被解釋為平等回報的規則.對此,國外有學者專門撰文分析論證,提出這是一個"歷史性的錯誤".⑦[俄]魯邊.阿普列相:《以牙還牙報復法和黃金法則---對相關背景的批判性分析》,周中之、陶瑛琪、閻佳璐譯,《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2015年第5期.

"法律面前人人平等"已經成為通行的準則,然而"法律面前人人平等"的理論基礎是什么?這一理論基礎至少需要回答兩個問題:第一,為什么要"法律面前人人平等"?第二,平等之前為什么要加上"法律面前"這一參照物?結合我國《憲法》而言,現有的法條可否直接表述為"中華人民共和國公民一律平等"呢?

要回答這一難題離不開宗教知識的相應支持,法律與宗教本身具有內在的聯系,問題是這一聯系由于制度等因素而被人們忽視了.幾乎所有的宗教教義中都包含有一定的平等思想,其中,作為西方文明基礎的《圣經》對理解人人平等具有一定的理論價值.因為在《圣經》創世紀篇解釋了人的由來,該篇提到:"神說,我們要照著我們的形像,按著我們的樣式造人,使他們管理海里的魚,空中的鳥,地上的牲畜,和全地,并地上所爬的一切昆蟲.神就照著自己的形像造人,乃是照著他的形像造男造女."①《創世紀》1:26,1:27.從中我們可以看到這樣幾個現象,基于這些現象可以解釋相關的幾個問題.首先,以來源而言,每個人都是平等的.每個人,不管他是皇帝還是乞丐同樣都是上帝的"受造物",每個人都是上帝的孩子.因此,每個人都有平等的"來源",這是"法律面前人人平等"最初的觀念起源.其次,從內容上講,每個人都有上帝的形象,因而是平等的.上帝照著自己的形像造人,每個人都因獲得了上帝"樣式"而具有了上帝般的尊嚴,這不僅是人的尊嚴的來源,也是權利的基礎,因為上帝是無所不知、無所不能、無所不在的.同時,每個人都與生俱來地具有了"上帝般的尊嚴",這是人人平等的理論基礎.最后,平等具有參照物.就形式而言,平等是在有參照物情形下的平等.起初,每個人在上帝面前是平等的.其后,隨著法治社會的發展,在"在上帝面前"就演化為成了現代社會的"在法律面前".故此,"人人平等"是有參照物的平等.其他宗教也有相關的解釋,這些解釋對我們現有理論的補充有一定的價值.

(二)由法律適用的平等向法律制定的平等轉變

長期以來,人們對"法律面前一律平等"含義的爭議主要是平等是否包括立法上的平等.當前,我國的主流觀點是"法律面前一律平等"指的是法律適用上的平等,不包括立法上的平等.所謂"法律面前一律平等的首要含義是適用法律平等,即指國家司法機關和行政機關在適用法律的時候,不得區分適用對象,必須根據法律規定和事實進行判斷,無差別地將法律適用于所有的人","適用法律平等主要針對的是國家司法機關和行政機關,而不包括立法權".②童之偉主編:《憲法學》,清華大學出版社2008年版,第144頁.例如我國《行政許可法》第7條規定:"法定條件、標準的,申請人有依法取得行政許可的平等權利,行政機關不得歧視."該條款就是平等條款對于行政權的拘束.

平等制度的理論轉變出現于20世紀30年代的德國,在當時的德國發展出平等權亦應該拘束立法者的新理論,"主張新理論者認為,若平等權不能有效的拘束立法者,那么,憲法的平等權便形同具文.為了拘束立法者的違反平等權利,法院亦擁有審查法律有無違反平等原則之權限".③陳新民:《德國公法學基礎理論》(下),法律出版社2010年版,第387頁.這一轉變在于"要求立法者亦必須遵守憲法平等權,而且違反平等權時,法律曾因違憲而無效……但是,傳統的理論,仍認為這種平等只是法律適用之平等罷了".④轉引自上注,陳新民書,第387頁.原文系某德國學者的觀點.當今平等制度對立法平等的要求已經在西方國家得到確認,戰后的《德國聯邦基本法》就是一個典型的例子.該法第1條為人的尊嚴條款,該條規定:"人的尊嚴不可侵犯.尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務.德國人民信奉不可侵犯的和不可轉讓的人權是所有人類社會、世界和平和正義的基礎.下述基本權利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則."

《聯邦德國基本法》開篇確立了人的尊嚴,這是對二戰悲劇的深刻反思,也是對之前德國《魏瑪憲法》的揚棄.《聯邦德國基本法》第1條中的第3款關于基本權利的效力問題的規定值得人們高度注意,在德國基本權利具有直接的效力以有效地約束立法、行政和司法.就這一條款的理論基礎問題,我國臺灣地區學者認為,將平等權理解為除了法律適用平等外,也視同法律制定之平等,戰后《聯邦德國基本法》第1條第3項規定的"基本權利視同直接有效的實證法",拘束立法、行政和司法權,已經是當然的解釋,故此提出憲法保障人民平等權利的重心"已經由法律適用的平等,轉到法律制定的平等之上.這個重心的轉移,也印證出國家邁向法治國家的過程,立法者負責擔當形成、主導國家法律及政治生命的重大責任".⑤同上注,陳新民書,第388頁、第397頁.這一思想對權利限制制度的意義在于,立法者同樣應當受到平等制度的限制.

當前,我國對平等制度的要求呼聲同樣越來越高,如取消退休雙軌制等,反映了對立法平等的內在要求.事實上,憲法的立法適用在制度上存在著對立法者的依賴,因此,防止立法不作為、防止立法懈怠是我國憲法、法律上的重大課題,如何有效建立相關制度,德國等國家的做法值得借鑒.

(三)"少數服從多數"中的制度歧視與矯正

少數服從多數原則是民主理論的基本原則,但是在人權事業的發展過程中,人們逐漸發現了傳統民主理論中的兩個問題:一是少數人的權利保障;二是對民主的反思.基于對民主的反思,人們發現多數人的意見、多數人的行為不一定總是對的,即所謂"民主的專制"與"多數人的暴政".因此,對多數人的民主需要加以限制,不能將多數人的意志絕對化."民主政治最深刻的含義在于它要盡量體現出所有參與者共同的意愿,多數是對民主的接近,并不能簡單地與民主劃等號.由此,對多數原則的運用必須要有前提和底線,否則就會違背民主政治的本意."⑥孫力:《民主運作中多數原則與少數權利保護的統一》,《學習時報》2010年7月1日.可見,無限的多數民主與有限的多數民主是兩種不同的民主.現代民主運作中存在著多數原則與少數權利保護的統一,即服從多數、尊重少數.因此,"民主政治有三大原則或三大構成要素,即多數原則、程序原則、少數原則;各原則要素之間相互依賴,相互影響,構成民主政治的完整體系,缺一不可;準確地理解和把握它們,有助于我們更好地發揚民主精神,建設中國特色社會主義民主政治".⑦李抒望:《民主政治的三大原則》,《廣州社會主義學院學報》2008年第3期.

當今,少數人的權利包括少數民族的權利、弱勢群體的權利等內容.聯合國大會1966年12月通過的《公民權利和政治權利國際公約》確立了少數人的權利,該公約第27條規定:"在那些存在著人種的、宗教的或語言的少數人的國家中,不得否認這種少數人同他們的集團中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利."該公約規定的少數人的權利包括三個方面的內容,即享有自己的文化、信奉和實踐自己的宗教和使用自己的語言.事實上,少數人在社會上起著重要作用.如在西方政治領域中,少數黨可以基于制度上的設計制約多數黨.在社會生活領域,社會弱勢群體的存在,使得人們在社會制度的設計上學會了寬容與厚愛.

(四)反歧視成為憲法平等制度中的重要內容

憲法上的平等不同于民法等私法上的平等,兩者既有聯系又有區別.其聯系之處在于,在現代生活中,憲法平等制度是民法等私法上的平等制度的效力來源,民法等私法上的平等是憲法上的平等的具體落實.相比而言,兩者的不同之處具有更為重要的理論意義與現實價值,其區別在于兩者所反映的法律關系內容不同,這里涉及一個重要的憲法原理,即憲法法律關系與法律關系理論問題.結合該理論,可以做如下幾點分析.第一,憲法關系與法律關系主體的不同.民法上的平等反映的是平等主體之間自然人、法人與其他組織之間的關系,憲法上的平等制度強調的公民對國家的要求.因為憲法法律關系主體是公民與國家之間的關系.第二,憲法關系與法律關系的內容不同.憲法平等制度是公民要求國家不得制定違反平等精神的法律、政策與其他措施,并對每個公民給予平等而有效的保護.民法上的平等制度反映的是平等主體的雙方本著"自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則"而進行民事活動,主張公平交易,反對強買強賣.⑧我國《民法通則》第4條規定:"民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則."第三,用語上的不同.憲法平等制度經常性使用的詞匯是"反",即反對,如反特權,反歧視等.面對著強大的公權力,憲法平等制度內在地、強有力地要求反對特權,反對歧視.

2007年8月,十屆全國人大常務委員會第29次會議通過了我國《勞動就業促進法》,該法由9章69條組成,其第三章的名稱為"公平就業".關于平等條款規定在該法第一章"總則"第3條中,內容為:"勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利.勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視."該法的憲法意義在于:第一,其將憲法平等權條款進行了具體化,是對憲法平等制度有力的落實,盡管該法第1條未明確規定"根據憲法,制定本法";⑨我國《勞動就業促進法》第1條規定:"為了促進就業,促進經濟發展與擴大就業相協調,促進社會和諧穩定,制定本法."⑩參見周偉:《中華人民共和國反歧視法學術建議稿》,《河北法學》2007年第6期.第二,在法律條文上,該法提到了"歧視"一詞,有效地貫徹了平等權中的"反對歧視"的憲法精神;第三,該法也是進行反歧視相關立法與研究的重要依據之一.

在學術界,已有學者提出了《反歧視法學術建議稿》并建議設立平等機會委員會.⑩該建議稿第52條規定:"國務院設立平等機會委員會,統一組織、領導、協調全國的反歧視工作.國務院民族、宗教、勞動、教育、公共服務等主管部門負責其職責范圍內的反歧視工作."該建議稿第53條規定:"縣級以上人民政府設立平等機會委員會,統一組織、領導、協調本級人民政府的反歧視工作."設立平等機會委員會無疑是一種積極的制度探索,它對于推動平等制度的有效落實具有重要的現實意義.此外,在不同領域人們對平等制度有不同的要求,當前,我國各領域對公共服務均等化等要求較高,諸如基本公共衛生服務均等化、公共文化服務均等化等,這也是平等制度在新形勢下的新要求.

總之,與西方的平等觀與平等制度不同,我國憲法上的平等條款無論在文本上還是在內容上均具有自身的特殊性與復雜性,需要結合我國的具體情況分析我國憲法上的平等條款與制度.人們對憲法上的平等制度曾經有過誤讀,其中人們一度將憲法上的平等制度等同于普通法上的平等制度,表現為生活中出現大量的所謂平等權"第一案".事實上,公法意義上的平等制度與私法意義上的平等制度有聯系也有區別.需要重新認識與審視我國憲法上的平等條款,并在這一基礎之上構建具有我國特色的平等制度.

(責任編輯:姚魏)

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1005-9512(2016)06-0069-12

石文龍,上海師范大學法政學院教授,法學博士,英國牛津大學訪問學者.