論實質立法觀及其中國適用

張婷婷

（中國政法大學，北京100088）

論實質立法觀及其中國適用

張婷婷

（中國政法大學，北京100088）

立法的合法性問題是立法學領域內一個恒久的歷史命題。它以立法的合法性問題為軸心，分別以形式立法觀與實質立法觀兩種立法觀念來影響國家立法。立法觀念與民主水平的差異，導致各國在立法的思想淵源、立法形式以及法學理論等方面均存在差異。在強調“科學立法、民主立法”的當下，我國立法應當順應民主、人本的法治潮流，逐步從形式立法觀轉向實質立法觀，并進一步推動國家立法同人權保障、民間規范以及立法方法論的銜接。

合法性；形式主義；實質主義；立法學；法治

一、問題的提出

自上世紀30年代末開始，立法的合法性問題開始受到學術界的廣泛關注，并逐漸分化為關于立法的形式合法性與實質合法性的探討。①Bilika H.Simamba.The Legality of Legislation by Resolution.33 Commonwealth Law Bulletin，2007，（1）:pp.15-17.學者們根據上述立法理念的不同，將立法劃分為“形式立法”與“實質立法”。二者的主要區別在于：“形式理論聚焦于合法律性（legality）的恰當淵源和形式，而實質理論則進一步包含關于法律內容方面的要求（通常要求法律必須符合正義或道德原則）。”②Brian Z.Tamanaha，’On the Rule of Law:History，Politics and Theory’，Cambridge University Press，2004，p.92.轉引自孫國東：《試論法治轉型的社會理論邏輯——兼及轉型中國的“社會主義法治”》，《法學評論》2012年第3期。在經歷了二戰時期德國“反猶太人立法”的熱潮之后，立法的合法性問題更是成為世界各國共相反思的問題。從立法史的視角來看，形式立法觀隨著戰后德國的分化開始走向衰敗，而作為形式立法觀的鮮明對立者——實質立法觀成為立法者極力推崇的一種立法觀念，例如德國、法國、英國以及美國等國在國家立法觀念上的轉變。我國的法治建設同樣順應了這一歷史潮流。無論是從憲法文本還是從立法實踐來看，民主決策已經成為國家立法中的一項基本制度。然而，民主與立法合法性之間的緊張關系并不能如此輕易地終結。③John D.Whyte.Legality and Legitimacy:The Problem of Judicial Review of Legislation.12 Queen's Law Journal，1987（1）: pp.1-20.盡管我國堅持推行“程序審查（形式審查）與民主審查（實質審查）并重”的立法策略。但不可否認的是，民主水平的差異導致立法的合法性問題始終未能得到解決，由此導致《城市房屋拆遷管理條例》、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》、《看守所條例》以及勞動教養制度等不良立法例仍然能夠在民主決策之下得以施行。④隨著《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺，《城市房屋拆遷管理條例》已于2011年1月21日失效；《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》于2003年8月被《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》所替代；《看守所法》已進入立法程序；勞動教養制度已經被廢止。筆者選取上述4個立法例，旨在說明形式立法觀作用下的國家立法很難經受實踐的檢驗，而且實質性立法觀念已在我國立法機關中有所展現。

緣何國家立法會出現此種不良立法現象？經過分析發現，立法機關對形式合法性的追尋，有可能是以損失實質合法性為代價的。由于形式合法性（如程序合法、多數人表決、成文法方式頒布）是人們所能清晰的觀察到的，因此，它更能夠凸顯一個國家立法的樣態，也更容易成為國家標榜立法科學性、民主性的標桿。事實上，對于法治國家而言，形式合法性只是提供了法律最基本的需求。在此基礎上，國家及其公民更需要從法律文本中感受到人的權利、尊嚴以及責任。顯然，這是形式立法觀本身所難以解決的，也是實質立法觀與形式立法觀的根本矛盾。那么，實質立法觀如何遏制形式立法觀的缺陷呢？在此基礎上，一個更加值得探尋的問題是：在我國第十八屆四中全會提出“科學立法、民主立法”的時代背景下，立法觀的轉變（或者說實質立法觀的確立）又如何推動現代法治的發展呢？進一步而言，需要證明，實質立法觀不僅是一種立法觀念轉變，還會引領我國法治的轉型與立法方法的變遷。

二、形式立法觀的實質合法性危機

一部好的法律，為什么有助于法治的實現？按照亞里士多德的觀點，法治的實現需要滿足兩個前提預設：一是法律獲得普遍服從；二是該法律本身是制定得良好的法律。⑤參見［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1985年版，第199頁。后者是實現法治無法跳過的前提。那么，何謂良好的法律呢？假設在亞里士多德生活的城市，立法者做出一項新的法律規定：殺人者如果繳納300個銀幣，可以免除處罰。那么，基于立法機關的權威性以及立法程序的正當性、民主性，該法律毫無疑問需要得到服從。按照這種法律形式主義的論證邏輯，倘若強盜奪取了國家政權，那么，強盜行為也許將成為法律，并要求獲得服從。由此，我們很容易發現，一項法律良善與否并不完全由制定者以及制定程序所決定，法律形式主義者所推崇的形式立法觀無法保證國家立法完全符合實質正義。

起初，法律形式主義者對法律形式的追尋，意于超越“自然理性”在社會實踐層面的空虛、無效率性。因而，在法律規范的制定上，法律形式主義者堅持一種價值無涉的立法思想。他們認為，人類理性是不足以創制出符合正義標準的法律的，道德、公平、目的等關涉理性價值的立法標準是無法實現的。因此，形式主義立法廣為法律實證主義者所推崇。他們主張，立法的權威性來自國家強制力，并且這種強制力具有先驗性特征。其目的在于形成一個體系完整且內在一致的規則體系。從這個規則體系出發，任何法律問題都能夠從中得到解決方案。昂格爾將這種萌芽狀態的形式立法觀稱為“一種法律證明方法，（它）與有關社會生活的基本條件，以及與人們稱為意識形態的、哲學的或者幻想的、無休止的爭論相對立”。⑥Roberto Unger.The Critical Legal Studies Movement.Cambridge:Harvard University Press，1986，p.1.轉引自［美］安德魯·奧爾特曼：《批判法學》，信春鷹、楊曉峰譯，中國政法大學出版社2009年版，第95頁。

事實上，當法律實證主義者開始將形式理性注入立法觀念的時候，正義標準在立法中便處于岌岌可危的狀態了。隨著世界法治進程的發展，形式主義立法不再是與意識形態相對立的“法律證明方法”，而淪為了國家意識形態的附庸。其中，德國國會于1935年通過的《紐倫堡法案》便是形式立法觀發生異變的極端例證。從形式主義立法的角度來看，該法案是經由德國國會發布的規范性法律文件，當然的具備法律效力。而且該法案的起草、審議以及表決通過都嚴格遵守法定程序，甚至在法案內容上，“剝奪猶太人公民權”的法律條款設置都得到了大多數德國公民的肯定。因此，囿于形式主義立法形成的制度性事實，德國國會“利用法律把猶太人變成次于人類的物”，⑦［英］韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第322頁。甚至之后針對猶太人的“大屠殺”行為都因此具備了合法性。

形式立法觀對此辯稱，人類理性是有限的，立法者能否真正探尋到實質正義并做出完美表達是一個尚未證成的命題。因此，對一個國家而言，在實質正義得以掌控之前，形式正義才是比較穩妥的立法選擇。為了預防國家統治者借“實質正義”之名行“權力擴張”之實，形式立法論者寄希望于形式正義的方式抑制國家權力的專斷行使，并賦予公民明確、具體的權利。具體說來，形式正義對權力供給的限制（從反面看則是對人權的保障）主要表現在三方面：立法程序的正當性與立法語言的規范表達，法官自由裁量權的限制以及行政權行使邊界的清晰界分。據此，公民可以清晰地預見：“法律允許何種行為”、“禁止何種行為”、“公權力不得限制什么”以及“正義如何得到伸張”。這是形式正義比實質正義更容易為人們所接受的一個重要原因，也是形式立法觀獲得法治權威的真諦所在。不僅如此，形式立法觀還認為，形式正義較之實質正義更具規則性，更能夠實現法律的行為指引功能和懲罰威懾功能。因此，在以成文法為主的大陸法系，形式正義往往處于主導地位，立法者所追尋的實質正義一部分為形式正義所吸收，另一部分在法律原則中獲得體現。

然而，形式立法觀對公民權利的保障極易演化出另外一種“法治”弊病。首先，形式主義立法將導致社會生活的全面“法治化”。制定法成為全社會唯一有效的行為準則，所有的社會活動都需要通過國家立法加以規范。其次，人們之間的關系演變成純粹的法律關系，超越法律之外的人際關系將歸于“不法”（甚至是構成犯罪），合理性在“法治社會”中喪失意義。再次，自由成為社會生活中的奢侈品，人們完全生活在統治者所設想的法律秩序之下，社會生活處于僵化狀態。顯然，這樣的“法治”社會不是我們所期望的，而且是背離我們一直以來的法治追求的。由此推之，形式立法觀對社會發展而言具有潛在的風險，它無法成為未來國家立法的主導。

上述分析不過是形式立法觀的直觀表現，其更深遠的影響是：（納粹立法使人們看到）統治意志以形式立法觀為基礎，可以建立起一整套以國家強制力為后盾的規則體系。從立法制度為始，司法制度、行政制度甚至是軍事制度都將成為國家統治的工具。在形式立法觀的支撐下，“國家強制力量被想象得無比強大，公共懲罰資源被認為是無限可取的，似乎只要有足夠的執法力度，所有的違法犯罪都可以被統統納入到法律規定的監控機制和懲罰機制之下”。⑧桑本謙：《公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角》，《法制與社會發展》2005年第5期。顯然，這顛覆了一直以來法治所展現給我們的自由、公平、正義等價值理念。回歸到本文最初的問題，形式主義立法不僅難以符合亞里士多德的“良法”標準，還有悖于民主、人本的法治精神。那么，究竟何謂良法？立法者又如何來制定良法呢？理論家們基于人性價值的考量，批判性反思了形式立法觀之于法治的意義，并提出“法律的正當性高于強制性”的論斷。這一立法觀念無疑為備受指責的形式立法觀提供了轉變的空間。然而，對形式立法觀的“正當性”反思，立法者與理論家們都選擇了“批判性的接受”這一態度，即肯定形式主義在立法中的積極作用，同時對立法內容進行“正當性”評價。可見，立法者與理論家們所宣稱的“法律的正當性高于強制性”的論斷僅局限于立法內容，而非基于立法的整體性考量。考慮到法律的語言表達同樣具有嚴格的形式意義，形式立法觀的癥結在現代法治下似乎仍未得到解決。有鑒于此，筆者提出一個修正式的論斷：實質主義的立法觀。實質立法觀否定“立法者是正義的創造者”的法律形式主義論斷，⑨何海波：《政黨立憲研究》，廈門大學出版社2009年版，第51頁。但并不否認形式對于法律的重要性。在實質立法觀看來，實質正義是現代立法所努力追尋的目標，而形式正義則是保障該目標實現的輔助手段。這恰是實質立法觀的真諦所在。

三、兩種立法觀的比較與反思

現代立法理論及其實踐表明，成文法與判例法是達到國家治理目標的兩種主要規范取向。根據正義的輸出形式與比較制度學原理，前者（主要傾向于）追尋形式正義，并以回應國家治理需求為目的而被動形成規范集合，故可以將之作為“形式立法觀”的代表；后者既遵循成文法的規范效力，又于司法實踐中創設個案正義，并以回應社會生活的公平、自由、安全等需求以及公民權利保障為規范目標，在此，姑且將其視為“實質立法觀”的一種。細察兩種規范取向發現，兩者的分立基礎并非是基于實質正義與形式正義的區分，而是依賴法律形式的不同。這主要是因為，兩種立法觀均肯定實質正義與形式正義是實現立法合法性的重要組成部分，只是在何種正義處于主導地位上有所分歧。這樣，在實質立法觀與形式立法觀之間既表現出明顯的差異性，又在理論根源上具有同一性。

（一）實質立法觀與形式立法觀的比較分析

受立法觀念的影響，實質立法觀與形式立法觀之間呈現出多方面的分歧。

第一，在思想淵源上，實質立法觀建立在人民主權理論的基礎之上，并與西方代議制民主國家并行產生。它依賴這樣一種假設獲得正當性，即經由人民選舉產生的代議制機關代表人民的普遍意志。由此，立法權的產生及行使是全體公民集體意志的體現，立法機關所創設的法律皆符合全體公民的意愿，維護全體公民的利益。而形式立法觀則是源出于國家主權理論。⑩考夫曼認為，19世紀出現的制定法概念創設了一種新的國家觀，在此基礎上，制定法效力的正當化來自于統治者的權力。參見［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第213頁。布丹認為：“主權是對公民和臣民的，不受法律限制的最高權力。”①肖佳靈：《國家主權論》，時事出版社2 0 0 3年版，第2 8頁。統治者依靠先驗性國家權威獲得立法權，并憑借立法權的“合法性”實現自己地位、意志、政治構想的法律化，最終經由法律鞏固統治權威。

第二，在法的淵源上，實質立法觀主張，社會生活所映射出的行為規則都可以成為立法活動參照的對象。因此，習慣法、道德倫理、司法判例、公共政策甚至是法學著作均被納入法的淵源中來。②在古羅馬時期，法學著作已經作為立法淵源予以使用，而我國古代的律學家叔孫宣、鄭玄、馬融等人所做的律學注釋同樣獲得統治者的認可。但形式立法觀則不同。囿于形式主義對立法活動的嚴格限定，后制定的法律只能按照先制定的法律作出具體規定。所以，制定法被形式立法觀視為國家立法的唯一淵源。

第三，在立法形式上，形式立法觀認為，立法的形式特征構成法律的生命。撇除形式主義立法的確定性、可預測性、反復適用性等特征，條文清晰、體系完備的法律還能夠形成邏輯縝密的自洽整體，以彌補自身的漏洞。實質立法觀承認，立法的形式化要求有助于實現法律的確定性、可預測性以及效率性，并在立法過程中遵循形式主義的指引，但是，相較于形式化所帶來的立法便利，實質立法觀更注重探尋立法的實質合法性，并主張以制定法之外的規范標準來驗證立法的合理性、合法性問題。

第四，在立法的認識論與價值論上，兩種立法觀都宣稱立法所探求的自由、正義、公平等理性價值是可知的。不同的是，形式立法觀認為，上述理性價值即使能夠被感知，也無法在立法中獲得清晰表述，因此，形式立法觀主張，立法者應當以正當程序和形式化的立法語言來代替上述理性價值；而實質立法觀則認為，立法者對自由、正義、公平的探尋，不在于獲得必然結果，而在于通過立法來承認人的價值，保障個人權益，縱然制定法在語言運用上存在缺陷，司法機關也將遵照自由、正義、公平的立法觀念來對待每一個案件。

第五，在立法與執法、司法的關系上，形式立法觀主張，立法權構成國家權力的核心，它確立和維護整個社會的良好秩序，而執法權與司法權僅僅是立法的派生物，推動立法目標的實現；實質立法觀則將立法、執法與司法視作平等且相互制衡的國家權力。立法只是法律運行中的一個環節，它所造成的法律缺陷需要由執法機關、司法機關依據自由裁量權加以彌補。

第六，這兩種立法觀對后期法學研究的影響并不相同。形式立法觀對法學研究的影響，主要集中在法律實證主義與概念法學領域。受形式主義的影響，當下許多學者重又回歸注釋法學的研究范式之中。他們以現行法律為研究基礎，著力探究法律制定中的形式理論，對立法的價值追求與社會需求置若罔聞。而法社會學、價值法學與利益法學的產生與發展則是受到實質立法觀的影響。它們受實質正義的指引，研究范圍不再局限于法律形式，而是更多地關注社會需求、價值因素以及利益取向對國家立法的影響。

（二）正義理論與立法觀念的反思

雖然上述理論論爭在不同程度上造成了實質立法觀與形式立法觀的分歧，但真正造成兩種立法觀分立的根本問題在于：立法中實質正義與形式正義的主次地位問題。歷史經驗表明，形式立法觀并非現代立法實踐的唯一理論來源，實質立法觀同樣可以推動現代立法的發展。在法治發達的西方國家，立法者把法律的外在表現視為“形式”——一種無關法律痛癢的東西，而真正令他們趨之如騖的是“使道德與法律義務、倫理的說教和法律的命令融為一體，而沒有什么涇渭分明的界線”。這種立法便是實質性立法。實質正義在其中居于首要地位，而形式正義只是用來證明實質正義的獲得具備合法的程序與來源。

盡管昂格爾對此提出批判，并例舉“誠實信用原則”來證明道德概念無法在普遍性、自治性上同法律保持一致。③參見［美］昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1 9 9 4年版，第1 9 5頁。但是，不妨設想一下，倘若立法者忽視道德概念背后的實質正義，那么，大量的非正式規范或者失去規范意義，或者成為法律的對立面。而對于社會秩序而言，立法者需要對所有的社會行為制定法律規則，甚至是撒謊、吐痰、罵人都需要一部明確的法律。顯然，這種社會既缺乏秩序，也無效率。因此，在實質立法觀看來，立法者需要通過實質正義保持法律與非正式規范的溝通。在國家立法尚未觸及的地方，實質正義能夠在某種程度上補救形式正義的缺失，并賦予國家機關合法、正當的調整職能，以保障公民的合法權益。所以，在何種正義居于主導地位的問題上，實質立法觀主張，實質正義才是國家立法所要堅持的首要條件，而形式正義則是建立在實質正義的基礎之上，并以限制實質正義的自由主義缺陷為主要目的。

四、實質立法觀的理論回應

無論兩種立法觀在形式正義與實質正義的關系上具有何種傾向，二者都不回避這樣一個事實：形式正義與實質正義都是國家立法的內在追求。即便在何者占優的問題上難以形成一致觀點，形式正義與實質正義在立法層面的匯合，也意味著任何一種正義形式都不得被放棄。那么，基于當前的立法理論，國家立法應當朝向何處發展呢？顯然，形式立法觀不會是最終的答案。形式立法觀的失敗促使我們去正視這樣一個問題：立法的真正目的在于實現實質正義，而形式正義則是保證立法目的得以實現的重要手段。這恰是實質立法觀的根本主張。從現代立法實踐來看，無論是大陸法系還是英美法系，都在以不同的方式印證著這一觀點。例如，從羅馬法開始，大陸法系便試圖以法典化的形式來消除成文法的僵化與法條沖突，而英美法系更傾向于采用判例法的方式來實現實質正義。如此比較不在于斷言“判例法比成文法更加優秀”。相反，比較的結果提醒立法者：在實現法治化的道路上，大陸法系與英美法系的立法路徑具有殊途同歸之妙——探尋實質正義。因此，只有實質立法觀才能成為未來國家立法的方向。

邁向實質立法觀的關鍵性轉折在于以下兩方面：一是國家立法機關對自然法思想的認可；二是立法權的自我限制。按照實質立法觀的主張，國家立法是“法律發現”與“法律創制”的集合體。④哈耶克認為，查士丁尼所完成的法律匯纂便是“法律發現”與“法律創制”的集合體。參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第128頁。所謂“法律發現”，是指立法的過程是一個發現人們的天生權利的過程。立法者承認“生命”、“財產”、“自由”、“公平”等自然權利是人們與生俱來的、不可剝奪的權利，并通過國家立法的形式予以肯定和保障。而且，國家立法的正當與否取決于法律多大程度上保障公民的自然權利。對此，西塞羅明確地指出，人類立法應當遵從自然法的指引，不得違背和毀棄該法。⑤［美］愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店1 9 9 6年版，第5頁。同時，“法律創制”構成“法律發現”的有效補充。在先驗的自然權利轉化為現實的政治權利與法治原則的過程中，人們需要運用“法律創制”的方式賦予自然權利一定的法律形式主義表象，以便虛幻的人性價值論獲得世俗的政治基礎的支持。所以，在實質立法觀看來，源于自然法思想的“法律發現”與提供法律形式的“法律創制”共同構成未來國家立法的根基。

此外，立法權之所以需要受到限制，原因在于立法權來源與實際行使主體之間的分離性。從權力形成角度來看，立法權被認為是基于公民意志形成的國家權力，在國家治理中具有至高無上的地位。然而，當民主遭遇代議制政治體制時，公共意志與立法權的結合便產生了制度缺陷，立法權的不正當行使可能造成少數人統治多數人的局面。因此，實質立法觀的另一重主張在于強調立法權的自我限制。這一觀念既充斥著公民對立法權的不信任和監督，也否定了“惡法亦法”這一形式立法觀的正當性。⑥參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2 0 0 9年版，第4 6-4 7頁。立法權不能肆意支配他人的生命權、財產權以及人格尊嚴。由此，我們可以清晰地發現，實質立法觀對公民權利的天然保障以及對公權力的理性限制正是現代法治所不可或缺的組成部分。恰是因此，實質立法觀才能夠負擔起建構未來國家立法體系的重任。

五、實質立法觀的中國適用

實質立法觀對形式主義立法的沖擊，在全球范圍內逐漸形成一種追逐實質正義的理論思潮。隨著該思潮的不斷發展，我國的立法理論與實踐漸次受到影響。總體來看，我國已經具備了接納實質立法觀的法治基礎（如良好的政治環境、完備的立法體制、高素質的立法人員等），只是在實質立法觀的具體適用上有待進一步深化。因此，筆者從以下三個方面提出改進建議，以期能夠將實質立法觀真正的融入到我國立法中來。

（一）人權保障立法與公權力限制

當下，實質立法觀對我國的法治建設產生了十分積極的影響。一方面，實質立法觀能夠為我國實質法治國家的建設提供“合格”的法律規則；另一方面，我國法治轉型過程可以通過實質立法觀獲得法律層面的確認。這種立法確認主要體現在保障人權以及防范公權力的濫用上。隨著2004年憲法修正案的正式通過（事實上這是一種立法行為），我國首次將“人權”概念寫入《憲法》。“國家尊重和保障人權”的憲法精神明確了國家立法與人的價值的基本關系，即人始終是國家與社會的出發點，國家立法的目的在于保障人的價值的實現。由此，我國在建設法治國家過程中所宣揚的“人民主權”、“民主專政”、“國家法治”等集體主義的宏觀法治理念，開始落腳于“生存權”、“財產權”、“追求幸福權”等個人主義的微觀人權保障理念。立法者認識到，只有在公民的“人權”獲得充分保障的基礎之上，全面的法治國家才能得以建立。為此，一系列旨在保障人權的立法活動開始成為國家實現實質法治的重要舉措，例如，2004年憲法修正案對公民財產權的保護、2007年頒布的《勞動合同法》對公民勞動權的保障。雖然人權權利化的立法模式有可能限縮法治國家對于人權的實質保障范圍，但我們不難發現，在實現人權、保障人權以及人權救濟上，我國的法治轉型與實質立法觀都走在了追尋實質正義的道路上。

要實現建設實質法治國家的宏偉目標，單依靠人權的立法保障尚不足以完成這一任務。當前我國實現法治轉型的最大障礙在于國家公權力還過于強勢，并且對行政權的有效法制約束也不完善。因此，如何限制公權力、防范公權力的濫用就成為促進國家法治轉型的重要推動力。姜明安認為，建設法治國家的關鍵在于實現行政權的法治化。⑦參見姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會建設的相互關系》，《法學雜志》2 0 1 3年第6期。筆者承認行政權的法治化對實現實質法治具有重要的意義，但是，公權力的法治化絕不僅僅是行政權的法治化。試想，在立法權無法正當行使或者立法機關不能提供科學立法、民主立法的情況下，行政機關又何談行政權的法治化呢？司法機關又如何依法對行政案件作出裁判呢？所以，欲實現限制公權力之目的，必須實現立法權、行政權、司法權的協同法治。并且，“法治”之法需為“良法”，即依托實質立法觀所創制的法律。由此來看，無論是人權的立法保障還是公權力的法治化，都需要實質立法觀為我國法治轉型提供理論支撐。

（二）民間法融入國家立法

自20世紀90年代起，以“民間法”、“軟法”、“本土資源”等概念為核心的非正式社會規范研究開始流行，并逐漸形成一個以“民間法”為核心的研究領域。受此影響，國家立法的中心地位在以下兩個方面開始動搖：第一，國家立法容易與社會相脫離，而民間法更能夠回應社會需求；第二，在維護社會秩序上，民間法較之于國家立法更有效率。民間法論者們對此直言，由于受到西方立法觀念以及法律制度移植的影響，我國當下的立法對本土民間習慣的重視嚴重不足。⑧參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1 9 9 6年版，第1 2-1 3頁。盡管這種抨擊過于夸張，但也說明了一項事實：我國的立法缺乏對本土非正式社會規范的關注。有鑒于民間法獨特的社會調整功能以及當下國家立法尚難以克服的弊端，立法機關需要將民間法的優秀因素整合到國家法中。實質立法觀則恰好滿足了國家法與民間法相融合的要求。實質立法觀肯定傳統民間法治資源是國家立法的重要淵源，并力求實現民間法與國家法的整合。

在實質立法觀看來，作為經驗性的“自生自發秩序”，民間法的功能是去描述某些表現為慣常事實的社會行為，并且這些慣常行為構成人類共同體得以維持和延續的內在秩序；而國家建構秩序是與民間“自身自發秩序”緊密相連的，二者指向共同的目標——社會秩序。所以，以民間法為代表的非正式社會規范應當成為國家立法的重要淵源，并在立法實踐中得到重視。在這種情況下，民間法能夠為國家法提供社會基礎，而國家法能夠為民間法提供國家強制力保障。在此，需要闡明一點，實質立法觀對民間法的開放態度并非歷史主義法學的“回歸”。在歷史法學派看來，立法是民族精神的規范化過程。顯然，歷史法學派所認可的“立法”是指民族精神的規范化、條理化。這極易導致國家立法陷入到“發現法律”的古典自然法中去。盡管歷史法學派的立法觀飽含實質正義的追求，但忽視了立法的創制職能與現實意義，這與實質立法觀的主張大相徑庭。

事實上，立法機關對民間法的認可，是基于立法觀念——從刻板的抄襲外國法律制度到正視本土社會規范——的轉化。其表象背后隱含的是實質立法觀對我國法治建設的影響。隨著社會轉型和政治權威降低，國家立法與社會需求之間常常出現脫節現象，而形式立法觀本身并不能回應快速變化的社會需求。在此背景下，立法者開始謙卑地看待民間法，并從中學習兩種法治資源：社會需求與服從力（這兩者正是實質立法觀的立論基礎）。首先，社會需求給予國家立法最本質的動力，同時也彰顯著國家立法的價值。以2011年我國《人民調解法》的制定為例。該法的制定并非是由于缺少相關立法，相反，《憲法》、《民事訴訟法》、《村民委員會組織法》以及相關法律和規章都對調解制度做出了具體規定，但現實是人民調解制度與人們的糾紛解決需求有所差異，“案結事未了”的現象比比皆是，甚至出現了人民調解制度的行政化和司法化傾向。基于此，《人民調解法》才得以制定和頒布。其次，民間法治資源的立法運用提升了我國公民對國家法的認同度，有助于公民服從法律規定。“從一定意義上說法律權威只有建立在內在說服力的基礎上，才是真正的權威。……那么要保證國家法律產生內在的說服力，就必須與社會資源、非正式的民間規則、道德觀念和習慣等進行兼容與協調。”⑨田成友：《國家與社會：國家法與民間法的分化與調適》，《江海學刊》2 0 0 4年第2期。只有這種根植于人們經驗的國家立法，才能保證人們從內心中服從和遵守法律。

（三）立法方法的理論提升

科學史告訴我們，一個缺乏完整方法論體系的學科難以成為成熟的學科。無論是在自然科學還是社會科學領域，方法論的建構與體系化成為構建完整學科的重要標志。拉倫茨在談及方法論對于法學的重要性時提出，法學之成為科學，在于其能發展及應用其固有之方法。⑩參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1 9 9 5年版，第8 0頁。立法學同樣如此。對于立法學而言，構建完整地方法論體系不僅在于指導理論研究和立法實踐，更在于推動立法學成為完整的獨立學科。實質立法觀引領下的立法學領域（甚或整個法學領域）的變革，除了立法觀念的變化之外，最主要的就是引領了方法論上的革新。這種方法論的革新表現在三個方面。

一是要明確區分立法方法論與法學方法論。傳統上，法學界將方法論研究歸結于法解釋學的領域，認為法學方法論實質上是一種法律解釋學。①參見上注，梁慧星書，第1 9 0頁。隨著法學方法論的逐漸發展，法學方法論的研究范圍囊括了法學研究方法論、法學認知方法論以及法律適用方法論等內容，并發展至部門法領域，如民法方法論、刑法方法論等。然而，立法方法論卻從來不是法學方法論的下位概念。法學方法論是一個關于法律解釋方法與法律適用方法的理論體系，成文法構成它的前設性條件。對于立法方法論而言，除了立法方法明顯區別于法律解釋方法、法律適用方法外，它所探尋的是構建良性法律的方法，并且不以法律的存在為研究基礎。這顯然區別于法學方法論對國家法律及其秩序的推崇和信仰。②參見王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2 0 1 2年版，第4 2頁。即便我們堅信法律與立法的二元觀僅存在于普通法系國家，但在方法論問題上，法學方法論不足以為立法提供方法論支撐。實質立法觀所引領的立法學改革，其中一點就在于建立立法學的方法論體系。

二要是澄清立法技術與立法方法論的關系。一般而言，立法的直接結果是創制法律規則。基于這一前提，立法方法論的核心問題可以歸結為“如何創制法律規則”。在立法學中，“如何創制”被視作科學運用立法技術的表現。周旺生認為：“立法技術是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。”③周旺生：《立法論》，北京大學出版社1 9 9 4年版，第1 8 1頁。按照這一邏輯，似乎我國已經建立立法方法論體系，只不過它被命名為“立法技術”，事實上，我國學者錯誤地將方法等同于方法論。方法論是在某一學科發展至一定階段后，“學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省”。④［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1 9 9 6年版（臺北），第1 3 2頁。它反映的是立法者如何正確、有效率地適用各種具體方法的抽象理論。可見，立法技術并非立法方法論的“中國化”。

三是促進立法學研究由立法技術（方法）向立法方法論的轉化。由立法技術轉向立法方法論的內在動力，一方面是我國立法學正逐漸走向成熟；另一方面在于實質立法觀內含的經驗理性的作用。美國立法學家安·賽德曼曾以《美國貸款真實性法》的失敗經驗闡明方法論對立法的重要性。她認為，該法案之所以產生負面后果，是因為“起草者明顯缺乏指導他們搜集和分析有關證據的立法理論與方法……論證他們所提出的法律是建基于來自經驗的理性”。⑤［美］安·塞德曼等：《立法學：理論與實踐》，劉國福等譯，中國經濟出版社2 0 0 8年版，第4 5頁以下。對美國立法的這種批判同樣適用于當下我國的立法（學）。完備的立法方法彰顯著我國立法工作的制度化，但始終難以滿足人們對實質正義的需求。拋卻立法者在立法語言運用上的不足，立法方法運用的雜亂無章和無序性成為法律背離公民經驗理性的重要原因。所以，我國立法學由立法方法向立法方法論的轉化，既是受到社會現實需求的刺激，也是人們渴望“良法”的愿望在立法方法論上的體現。因此，我國立法機關需要完備的方法論來指導法律草案的撰寫，以便通過公民經驗理性的驗證并實際地解決社會問題。

六、結語

國家立法從形式立法觀到實質立法觀的轉變，將是一個曲折且緩慢的過程。無論是在理論層面還是立法實踐層面，都尚存在諸多問題有待解決。然而，形式主義所帶來的立法弊端以及人們對實質正義的需求，已經不是我們進行強力辯解就能夠掩蓋的。盡管理論界與實務界在“民主立法”、“科學立法”之下，不斷地制定出保障公民實體權利的法律，如《老年人權益保障法》、《食品安全法》、《勞動合同法》等。但是形式主義立法的弊端并不是僅靠“權利明示化”的手段就能有效解決的，而是需要立法觀念的根本轉換。二戰后，法學界對納粹德國形式主義立法進行的深刻反思，推動了德國立法從單純的法律實證主義轉向了兼具自然法思想與法律實證主義的混合立法觀——萌芽狀態下的實質立法觀。為此，德國《基本法》第2條明確規定，人的生命權、自由權不受侵犯。這與當下我國立法的現狀尤為相似。許霆案、肖志軍案、孫志剛案等案件的發生，與其說反映的是司法難題，不如說是我國立法合法性與民主立法的沖突問題。也許“中國社會處于轉型期”能夠作為推諉的理由，但立法觀念的滯后才是產生非良法之源。所以，我國立法轉向實質立法觀并非學者們的理論宣揚，而是社會與民眾對國家立法的現實要求。

（責任編輯：程維榮）

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1005-9512（2016）10-0074-09

張婷婷，中國政法大學2011計劃司法文明協同創新中心博士研究生。