行政委托內涵之重述

黃　娟

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

行政委托內涵之重述

黃娟

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

權力轉移而責任歸屬不變是行政委托的制度內核。這一獨具中國特色的制度構造使得界定行政委托的關鍵在于，將行政委托相關法律規定嵌入當時的體制背景中加以理解，而非當前大多數學者所進行的文義邏輯層面的解讀。追溯相關歷史背景之后可以發現，1999年《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條中關于行政機關在沒有法律規范規定的情況下，授權其內設機構或其他組織等行使行政權的應當視為“委托”的規定，是對當時“無法律、法規、規章”授權行政狀況的一種臨時歸責策略；不同法律中受托主體范圍的不同，說明行政委托是一種行政體制內的權力組織方式；部分法定受托主體因改制導致自身屬性變化，使得行政委托當下呈現出公私（由公轉制為私的機構或組織）合作的制度轉向。至此，現實意義上的行政委托是指，依法享有行政權的主體將其部分職權委托給行政組織、經改制而轉變形成的私主體以委托主體的名義行使，且最終責任仍歸屬于委托主體的機制。

行政委托；行政體制改革；行政權力組織方式；公私合作

一、緣何重述

行政委托是什么？在法律層面并不存在明確的界定。在學理層面，則有不少學者闡釋其內涵。當前主流教科書中對其的一種界定為：“行政委托是出于管理上的需要，某一行政主體（委托人）委托另一行政主體或其他組織及個人（被委托人）以委托人的名義代行職權或其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。”①胡建淼：《行政法學》（第四版），法律出版社2015年版，第553頁。另一種主流觀點認為：“行政委托是指行政機關委托行政機關系統以外的社會公權力組織或私權利組織，以該行政機關的名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務，并由該行政機關承擔相應法律責任的制度。”②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第121頁。從上述表述看，委托主體、受托主體、委托事項、委托效果等常為界定行政委托時加以重點厘清的要素。不過，由于行政委托相關法律規定即界定依據的變化、學者在具體界定依據選擇上的差異，學界對行政委托內涵的解讀各異。

近年來，實務中行政委托的應用范圍逐步擴張，更有突破法律規定的相關實踐不斷出現。例如，交通協管員的貼罰單的行為，執法臨時工看守在押嫌疑人的事例，工商所協管員負責相關日常管理的活動等。③具體的公權力委托的現象，體現于治安管理、交通管理、社會保障執法等諸多領域。參見邢世偉：《城管執法“臨時工”推在前為招到人使勁降標準》，http://fj.sohu.com/20140417/n398411804.shtm l，2016年2月1日訪問。具體事例參見陳保發：《工商所協管員算是員工？法院：雙方是委托關系》，《重慶商報》2013年5月9日，第C22版。那么，這些現實情況是否說明行政委托需從寬泛意義上予以理解呢？在當前簡政放權的體制改革環境下，執法力量下沉的政策要求導致了基層執法資源需求的激增，如此一來，作為重要行政組織機制之一的行政委托似乎唯有“從寬”界定才能應對基層日益龐雜的行政任務。也就是說，實踐中擴張的行政委托其實是一種順勢而為，或者說是行政機關面對愈加繁重的執法壓力而采取的“應對措施”。④2015年5月12日，國務院發布了《2015年推進簡政放權放管結合轉變政府職能工作方案》。該方案明確：“創新公共服務提供方式，……通過委托、承包、采購等方式盡可能發揮社會力量作用……”然而，這種擴張似乎與當前行政委托的立法趨勢相悖。目前關于行政委托的法律規定主要是我國1989年《行政訴訟法》第25條第4款，我國1996年《行政處罰法》的第18條和第19條，我國2004年《行政許可法》第24條和我國2012年《行政強制法》第17條。從這些規定的內容上看，行政處罰的受托主體限定為“依法成立的管理公共事務的事業組織”，行政許可的受托主體限定為“其他行政機關”，行政強制措施的委托則被明令禁止。比較上述三個條文后可以發現，無論是權利賦予型的行政許可還是權利負擔型的行政強制措施，其委托條件都比最先規定的行政處罰的委托條件要嚴苛。如此看來，行政委托似乎又應從狹義上予以理解。綜合來看，在行政實務與相關立法之間，行政委托的界定身處兩難境地。

如今，在國家力求政府職能轉變之際，行政委托作為一種行政權力組織方式和行政任務配置機制越來越活躍于行政實踐中。這一現實使得明晰其內涵以匹配相應的運作規則顯得十分緊迫。加之，我國正積極推進行政程序相關立法，作為行政組織方式之一的行政委托應如何加以規范，也是立法過程中需要直面的問題之一。因此，面對現有行政委托界定無法化解立法與執法兩相矛盾的局面，本文擬在反思現有相關研究成果的基礎上，結合行政體制改革探究行政委托這一法律制度的最初內涵，界定行政委托的現實內涵，并對行政委托未來走向作理性思考，以此推動形成合乎當前我國行政改革背景的行政委托的運作規則。

二、現有行政委托內涵界定之述評

不同于我國《行政許可法》第2條中直接明確“行政許可”含義的規范模式，行政委托既沒有統一、系統的規范體系，其所關涉的條文也未明確它的具體內涵。也許正是因為如此，學者在行政委托內涵界定上有了更多的空間，以致現今存在多種對行政委托內涵的理解。

（一）有關行政委托內涵界定上的理論爭鳴

“行政委托”是一個法律規范用語，但其內涵卻始終未在法律規范層面有所澄清。因此，我國行政法學者對行政委托內涵的理解大多是從相關的零散條文中推導而來的。其中，被納入討論的條文主要有我國1989年的《行政訴訟法》第25條的第4款，我國1994年的《國家賠償法》的第7條第4款，我國1996年的《行政處罰法》的第18條和第19條，我國2004年的《行政許可法》的第24條，以及2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《行政訴訟法》若干解釋）的第21條。

雖然各位學者討論的對象和素材大體一致，但得出的結論卻大不相同。通過整理發現，現有對行政委托的界定既有相互認同的內容，也有各自堅持的方面。其中，表現出的一致之處有行政委托的原因方面，即出于行政管理的需要；行政委托的法律效果方面，即受委托人需以委托人的名義作出行為，且行為的法律責任歸屬于委托主體。在行政委托內涵界定上表現出的差異則主要為以下三個方面。一是委托主體的范圍。在這一問題上，學界主要存在兩種觀點。一部分學者認為行政委托的主體限于行政機關，⑤較早的可參見林莉紅：《關于行政訴訟被告的幾個問題》，《法學評論》1994年第1期。近幾年的相關論述參見王天華：《行政委托與公權力行使——我國行政委托理論與實踐的反思》，《行政法學研究》2008年第4期；同前注②，姜明安主編書，第121頁。另一部分學者認為行政主體即擁有行政職權的組織都可以成為委托的主體。⑥參見前注①，胡建淼書，第553頁；張正釗、胡錦光主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2009年版，第61頁。二是受托主體的范圍。在此方面，各學者之間存在較大的分歧。第一種觀點認為，僅有“行政機關”可以成為受托主體，⑦參見前注⑤，王天華文。第二種觀點認為，“行政機關以外的組織”能夠成為受托主體，⑧參見薛剛凌：《行政授權與行政委托之探討》，《法學雜志》2002年第3期。這里的“組織”，有學者將其具體列明為“行政機關系統以外的社會公權力組織或私權利組織”。⑨參見前注②，姜明安主編書，第121頁。相比這一范圍稍顯寬泛的意見是，受托主體應包括“行政主體或其他組織”。⑩參見胡建淼：《有關中國行政法理上的行政授權問題》，《中國法學》1994年第2期。在此，需要注意的是，胡建淼教授對受托主體范圍的觀點已經作出調整，認為個人也可成為受托主體，但行政主體不能納入其范圍中。對此可參見胡建淼：《行政法學》（第三版），法律出版社2010年版，第133頁、第140-142頁。還有一種意見是，“行政機關、社會組織和個人”都可成為受托主體。①參見姚銳敏：《簡論行政委托的規范化和法制化》，《行政與法》2 0 0 1年第6期。此外，還存在一個最為寬泛的解讀，即受托主體的范圍包括“某一組織或個人”，這里的組織具體包括但不限于行政機關、社會組織。②參見周公法：《論行政委托》，《行政法學研究》1 9 9 8年第3期；朱新力、唐明良、李春燕、杜儀方：《行政法學》，中國社會科學出版社2014年版，第90頁；朱維究：《中國行政法概要》，中國人民大學出版社2009年版，第68頁。三是委托事項。在這方面的爭議焦點主要為委托事項是包括所有行政事務還是僅限于行政權的行使，抑或僅限于對公民權益影響較小的行政權的行使。③前一觀點的持有者典型如馮樂坤：《行政委托與行政授權關系之辨析》，《甘肅政法學院學報》1 9 9 7年第4期。后一論述可參見前注②，姜明安主編書，第121頁。最后一種觀點可參見王晨：《行政委托內涵之重構》，《行政與法》2008年第11期。

關于當前界定行政委托的依據，前文已提及，學者對行政委托最初的理解主要依憑的是相關法律的規定。就行政委托的法律效果來說，由于相關法律規范始終表現出的是明確且一致的規定，所以學者在這一方面的理解上并未出現分歧。④《國家賠償法》分別于2 0 1 0年4月2 9日和2 0 1 2年1 0月2 6日經過兩次修改，《行政訴訟法》于2 0 1 4年1 1月1日經過修改，在有關行政委托的問題上，相關條文一直沒有變化。至于上文提及的爭論甚多的方面，學者的論證理由紛呈。

其一，關于委托主體范圍上的分歧，支持委托主體應限于行政機關這一觀點的學者對此進行理由說明的并不多。其中，有學者認為現行法律及司法解釋中委托主體多明確認定為行政機關，其同時也發現在立法中存在授權組織成為委托主體的例子，但仍然認為行政委托的委托人只能是行政機關。在該學者看來，由于法律、法規授權的組織包括行政機關的內部機構、行政性公司、某些事業單位和社會團體等，這些授權性的組織的施政能力不如行政機關，所以認為這些組織將權力進行委托難以助推行政目的的實現。他提出的另一理由是，上述組織獲得的行政職權比較單一，這樣的職權屬性使得它并不適于且完全沒有必要再委托給其他組織行使。⑤參見張獻勇：《芻議行政委托的概念和特征》，《當代法學》2 0 0 3年第4期。授權組織成為委托主體的例證是《郵政法實施細則》第5條的規定，即“郵政企業委托其他單位或者個人代辦郵政業務時，應當協商一致，并簽訂代辦合同”。該文作者認為這個條文只涉及民事委托問題。而支持委托主體不僅包括行政機關，還包括法律、法規授權的組織這一觀點的學者認為，行政委托既然是出于行政管理需要而將自己享有的部分權力委托給他人行使的機制，那么同樣作為行政主體的法律、法規授權組織也會遭遇管理問題，也存在基于效率考量求助于他方的可能，所以當然可以成為委托主體。⑥雖然上文提及的相關文獻中并未對此進行系統的闡述，但并不難發現其中的論證邏輯。

其二，關于受托主體范圍上的分歧，前述已表明，在此問題上，爭議中心是行政機關或私權利主體是否適格。其中，私權利主體是否適格做行政委托的受托人的爭論又包括私權利組織或私權利個人能否成為受托主體的問題。認為行政機關不應作為受托主體的理由是，行政機關之間的委托更多地表現為一種事項委托或職務協助，其與行政委托的法律關系并不相同。⑦參見前注⑤，張獻勇文。《行政處罰法》第1 8條的規定被認為是與之相關的法律依據。對于行政機關或行政主體為什么能夠成為受托主體，與之相關的文獻中并沒有太多的討論，而僅有的討論中大致呈現出的論證邏輯是，法律規范和行政實踐中存在大量行政機關或行政主體作為受托主體的情況，因此它們當然可納入受托主體的范圍。⑧參見前注③，王晨文。比如，1 9 8 6年頒行、1 9 9 4年修改的《治安管理處罰條例》（已失效）第3 3條第2款的規定就是對此的證明。⑨《治安管理處罰條例》（已失效）第3 3條第2款規定：“警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決；在農村，沒有公安派出所的地方，可以由公安機關委托鄉（鎮）人民政府裁決。”。對于私主體能否成為受托主體的問題，支持者認為能否成為受托主體的關鍵在于該主體的資格條件如何，而不在于其屬性如何，只要能實現行政管理的目標就不應將個人排除于考慮范圍之外。并且，我國法律體系中也存在相應的規定。對此的具體例證是《家畜家禽防疫條例》（1985年施行，1997年廢止）第8條規定：“家畜出售前，必須經當地農牧部門的畜禽防疫機構或其委托單位實施檢疫并出具檢疫證明……”⑩參見前注⑤，張獻勇文。相對地，另有學者指出，雖然將公權力行使委托給非行政機關的實踐廣泛存在于各種行政領域中，但是這是對“國家壟斷公權力原則”的違背，亦不符合民主原則的要求。并且，作為社會公權力組織或者私權利組織的組織化程度與方式、設定條件都不及行政機關，即便對人員提出要求甚至對其進行嚴密的監督和控制，也難以將其濫用權力的可能性降低至令人滿意的程度。因此，該學者認為行政委托的受托主體原則上應當限于行政機關。①參見前注⑤，王天華文。

其三，關于委托事項或稱委托客體的爭議，主要集中于非涉及權力行使的事務應否納入行政委托范圍的問題。支持者認為，涉及行政管理目標實現的事項委托都應納入行政委托范圍。②參見姚銳敏：《簡論行政委托的規范化和法制化》，《行政與法》2 0 0 1年第6期。否定者則認為，行政機關的上述業務不涉及行政公權力的行使，就不應納入行政委托的考量范圍，而屬于事項委托的范疇，或屬于行政助手或政府采購的范圍。③對此觀點的論述可參見王克穩對政府業務分類說明的討論。王克穩：《政府業務委托外包的行政法認識》，《中國法學》2 0 1 1年第4期。委托事項范圍上的爭論還體現在其所涉及的行政權對公民權益影響的強弱上。有學者認為對公民權益影響大的公權力不應通過受托主體行使，因此應嚴格限制委托事項的范圍。對此的論證依據既有域外的制度經驗，④參見前注③，王晨文。也有基于對現有委托情形的整理而構想的甄別方案。⑤參見劉國乾：《基于行政任務屬性判斷的行政委托界限》，《人大法律評論》2 0 1 5年第2輯。

（二）對現有界定的評析

通過觀察現有研究文獻中對行政委托內涵的討論可以發現，學者在界定行政委托內涵時表現出兩種立場。第一種是觀察者的立場。在這一立場下對行政委托的描述是對其現實狀況的觀察結論。不少學者基于不斷充實的法律規范和日益多樣的行政執法方式，隨之調整對行政委托的界定。第二種是批判者的立場。在這種立場下，學者的描述雖然包含了行政委托現實所呈現出的狀況，但更多地是對這種實踐擴張的反思性結論。⑥典型的代表分別如，同前注③，王晨文；同前注⑤，王天華文。因為立場不同而導致了結論上的差異，這顯然是行政委托內涵界定不一致的原因之一。在立場之外，基于不同行政委托規定的不同解讀也是造成行政委托內涵界定上分歧的重要原因。總體而言，雖然目前對行政委托的內涵界定多根據我國《行政處罰法》和《行政訴訟法》及其若干司法解釋的規定予以說明，但由于規范的模糊及各方解讀基礎、角度的不同，行政委托在我國并未形成一個無可爭議的概念。

雖然學者的立場如何無法進行價值評判，但其所使用的論證方法卻可加以質疑。如前文所述，學者對行政委托的界定大多是對相關法律規定的直觀解讀或簡單加總。這種基于法律文義進行解讀的進路看似沒有問題，實則不無疑問。進一步言之，既然對不同行政活動的行政委托立法作出了不同的規定，例如受托主體上的區別，那么以最寬泛的法律規定為依據對行政委托加以定義就難言合理，反推之，據此去認定一個未為法律加以規定的疑似委托活動的性質也就存在疑問。例如，我國《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》對行政委托的規定各不相同，如果現實中出現疑似其他行政行為的委托時，該根據哪個法律規定予以評判呢？至此值得反思的是：當前將相關法律中涉及的要素都作為行政委托的界定要素是否合適，或者說，哪些才是界定行政委托的核心要素呢？所以，借助立法規定解讀行政委托內涵更加可取的方案是，通過對比性分析、體系性思考總結行政委托制度中的“常量”，識別其中的“變量”。

此外，學者對擴張的行政委托的討論隱含著行政委托內涵界定上的兩難局面。當前我國呈現出一個非常直觀的行政執法現實是：一方面，權力下放加重了一線行政執法部門的責任，行政執法任務的繁重使得行政執法主體不斷擴張；另一方面，行政執法力量上的需求導致了行政委托執法亂象叢生，如當前廣泛活躍于各個行政領域的執法“臨時工”、“協管員”。對于這種亂象，現行法律規范似乎可以給出一個確切的判斷。單就上述事例而言，行政處罰委由這些輔助人員執行的確超出了《行政處罰法》第19條限定的受托主體范圍。然而，就此認定的話，就無法回應關于“執法臨時工下崗，誰來補缺”的質疑。⑦對此的討論可參見鄒倜然：《溫州一城管“斧頭執法”，官方回應稱其系“臨時工”，引發輿論質疑——“臨時工”能執法咋就不能擔責？》，《工人日報》2013年5月10日，第1版；張亮、趙倩：《“執法臨時工”下崗誰來補缺》，《新華每日電訊》2013年11月29日，第3版。⑧參見宋澤宇：《北京出臺交通協管員管理辦法協管員亂貼罰單將被開除》，《人民公安報》2 0 0 5年7月9日，第1版；盧國強、李志勇：《協管員重獲“貼條”權引質疑，京交管部門回應》，《新華每日電訊》2011年4月3日，第4版。面對這種矛盾，行政實務機關的回應性舉措是明確用“臨時工”、“協管員”執法是違法的，并進一步杜絕該類主體的執法行為，但之后類似問題卻出現反彈。⑧此外，2 0 0 3年8月8日最高人民法院作出了《關于商業銀行行政處罰案件的適格被告問題的答復》（［2003］行他字第11號）（以下簡稱：《答復》），其中肯認了商業銀行作為行政處罰受托人的執法資格。這明顯不符合《行政處罰法》中對受托人限定為“依法成立的管理公共事務的事業組織”的規定。如此一來，是否說明行政委托立法亟需調整以回應現實需求呢？易言之，現實需求是否導致了行政委托內涵的自我擴張？在此無法直接得出一個非此即彼的結論，但問題本身意味著行政委托內涵界定問題需要予以思考。

三、結合行政體制改革背景重新解讀行政委托

根據前文的整理不難發現，目前對行政委托內涵的統一認識是：委托他人行使公權力，但行為責任仍歸屬于委托方。正是因為這一制度構造，我國行政委托區別于域外類似的權力委托機制。已有學者基于比較研究后指出，德國、日本等域外國家和地區的公權力委托機制與我國的法律、法規授權機制更為接近。⑨有學者指出：“在德國、日本和我國臺灣地區，涉及委托私人行使公權力和行政事務委托私人辦理主要有‘公權力委托’和‘行政助手’兩種制度……德日或我國臺灣地區的行政權委托的內容和范圍，系由法律明確規定。這種制度在操作上類似于我們的行政委托，但本質上相當于我們的法律授權。因此，德日或我國臺灣地區的做法雖能給我們提供一些實例上的參考，但理論上參照價值卻有限。”參見劉國乾：《基于行政任務屬性判斷的行政委托界限》，《人大法律評論》2015年第2輯。從制度原理上觀察，與我國行政委托更為接近的機制毋寧是域外公共行政民營化中的委托授權。⑩委托授權又稱為部分民營化，“它要求政府持續而積極的介入，因為國家依然承擔全部責任，只不過把實際生產活動委托給民營部門。委托授權通常通過合同承包、特許、補貼（補助或憑單）、法律授權等形式來實現”。參見［美］E.S薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍譯，中國人民大學出版社2002年版，第129-130頁。兩者均是制度經濟學中“委托-代理”理論在公共行政領域的具體應用，均是國家致力于“簡政放權”的舉措。①從新公共管理理論的發生及其具體運用的歷史背景來看，在新公共管理理論所助推的政府再造運動中，公共行政對委托代理的運用具體表現為民營化中的委托授權。延伸至我國當前的改革背景，政府推進簡政放權與職能轉型的方案中，強調運用委托等競爭機制也是如此。不過，需要注意的是，域外行政民營化中委托借助的始終是私人力量，而我國行政委托很多情況下仍是行政體制內的資源。行政委托的特殊構造不禁讓人追問：我國行政委托為何獨具特色？立法對行政委托進行此種制度安排的考量基礎是什么？至此，我國行政委托制度生成之初所處的背景環境成為必須考察的內容。這也就意味著，作為制度載體的行政委托規定應密切結合當時的行政體制背景進行解讀。如此追本溯源與其說是對以往相關研究的補充，毋寧說這才是真正理解行政委托的突破口。筆者按照這一思路進行分析之后，發現至今為止行政委托在我國大致扮演著以下三種角色。

（一）行政委托是“無法律、法規、規章授權”的權宜之計

作為一項正式的法律制度，行政委托起源于1 9 8 9年我國《行政訴訟法》第2 5條第4款的規定。②行政委托為1 9 8 9年發布的我國《行政訴訟法》第2 5條第4款首次確認，并被作為一種明確區別于其他行政權力組織方式（具體是指“法律、法規授權”）的制度安排。通過檢索與“委托”相關的法律規范發現，“委托”最早出現于1986年的《治安管理處罰條例》（已失效）中。在1989年我國《行政訴訟法》公布之后，已有學者注意到這一條款，并將其作為是行政委托的例證。1986年頒行、1994年修正的《治安管理處罰條例》（已失效）第33條第2款規定：“警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決；在農村，沒有公安派出所的地方，可以由公安機關委托鄉（鎮）人民政府裁決。”但是，當時并未明確“委托”的特殊內涵。有學者將該條文作為區分行政委托和行政授權的例證。還有學者將這一規定當作區分不同行政委托的例證。參見前注⑤，林莉紅文。由于其本身內涵存疑，且從作為一項具有獨立價值的法律制度的意義上看，筆者更傾向于將1989年《行政訴訟法》及其司法解釋的規定作為認識該制度的起點。隨后，2000年《行政訴訟法》若干解釋第21條對其內涵做了進一步的闡釋。不過，此處的闡釋并非平鋪直敘其定義，而是藉由情境描述進行說明——“行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。”對此，不少學者認為這里所表達的是，有法律、法規依據的委托即是授權，無法律、法規依據的授權即是委托。③學者用這個標準區分法律、法規授權，“當法律法規授權這些組織行使行政職權時，他們即為被授權組織；當法律法規未授權，而使行政機關委托它們行使一定行政職權時，它們即為被委托組織”。參見楊臨宏：《行政法：原理與制度》，云南大學出版社2010年版，第323頁。

暫且不論這種推演是否正確，其中“無法律、法規、規章的授權是委托”卻是符合文義邏輯的。《行政訴訟法》若干解釋第21條中的“視為”二字，是促成上述文義邏輯形成的關鍵所在。從法理意義上看，“視為”是法律擬制這一立法技術的典型表達。根據學者的總結，“視為”是一種立法上不容當事人反證的法律擬制。法律上的擬制是一種不同于真實的制度性虛構，它常被用于避免使法律的適用發生障礙，且關聯權利義務的安排，是一種具體的法律調整技術。④參見劉風景：《“視為”的法理與創制》，《中外法學》2 0 1 0年第2期。至此，根據“法律擬制”這一法律技術的內在邏輯，再結合《行政訴訟法》若干解釋第21條的具體內容來看，該條文中隱含著兩重事實：其一，“無法律、法規、規章授權”是客觀存在的制度現實；其二，將“無法律、法規、規章授權”的客觀事實歸為“行政委托”有特別的目的，或者就是為了“避免使法律的適用發生障礙”。分析至此，關于該法律擬制條款需要進一步探究的問題是：將“無法律、法規、規章授權”視為“行政委托”的科學假設到底服務于什么目的，是什么目的使該假定合理化？

對法律制定時立法意圖的解讀當從其所處的歷史環境中去探知。⑤“立法者的規定意向及目的可以由立法當時的歷史情境、規整的動機、立法者的意向聲明及規整本身求得。”［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第220頁。鑒于我國《行政訴訟法》關于行政委托規定的立法背景材料的欠缺，筆者惟有著力于借助其所處的體制背景對相關規定加以理解。那么，上述規定所處的背景環境是什么呢？雖然《行政訴訟法》若干解釋的發布時間是1999年，但其作為一個司法解釋實際上服務于1989年頒布的我國《行政訴訟法》。所以，從法理邏輯上看，理解行政委托應追溯至20世紀80、90年代的行政體制環境。

從1982年開始，我國政治經濟結構開始逐步轉型，與之互為唇齒的行政體制也不例外。1988年4月，中央提出了新的國務院機構改革方案，啟動了新一輪的機構改革。這次改革致力于推進政府職能的轉變，具體內容是合理配置政府職能，科學劃分職責分工，轉變職能，加速行政立法。隨后，在1993年的機構改革中，改革的重點仍然是轉變政府職能，通過政企分開來實現精兵簡政，改革還致力于減少行政機關之間職能的交叉重疊。⑥相關內容可參見1 9 8 8年4月9日發布的《第七屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》，1 9 9 3年3月22日發布的《第八屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》，1998年3月10日發布的《第九屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》。在這一系列改革進程中，還有專門針對事業單位的調整方案，其具體要求是：“撤并壓縮不適應國民經濟和社會發展需要的事業單位。對因部門所有、條塊分割而人為重復設置的事業單位，要根據不同情況，分別予以合并撤銷；對設置過于零散、規模過小、服務對象單一的事業單位，要適當加以合并，提高其規模效益；對任務嚴重不足，或長期不出成果，社會效益差的事業單位，要進行規模、建制方面的壓縮或予以撤銷。”⑦更為具體內容可參見1 9 9 6年7月8日中共中央辦公廳發布的《中央機構編制委員會關于事業單位機構改革若干問題的意見》（中辦發［1996］17號）。概括而言，我國機構改革體現的是一種職權上的涇渭分明，即將職權抽離出部分事業單位并收歸政府部門，從而使事業單位僅負責原來職能范圍內的非職權性事務。換言之，就是行政權力和行政事務的相互分化與各自整合。在此需要注意的是，這里的權力整合是一種權力的流轉，而不是權力總量的變化。延伸至具體執法領域就意味著，權屬被轉移或收編但行政執法任務沒有減少。進言之，在行政編制不增加的情況下，過去由某單位承擔的執法任務即便是在權力剝離后仍得由其承擔，否則將面臨大范圍的行政執法缺位。比如，以前由有關事業單位負責的執法任務在改革后其實還是由它執行。至此造成的局面是，原本有法定職權的事業單位被剝離職權之后，卻仍然需要進行執法。也就是說，改制后無法定職權的事業單位仍需要行使行政權。對于這一看似矛盾的行政狀況，顯然《行政訴訟法》若干解釋第21條為其找到了出路。⑧我國立法的這一制度安排符合制度經濟學中的委托代理理論，即出于效率上的考慮進行職能分工，將所有權與管理權相分離。在此，以我國衛生防疫站或衛生監督檢驗所的職能變革為例加以說明。1 9 8 2年《食品衛生法（試行）》（已失效）第31條規定：“衛生行政部門所屬縣以上衛生防疫站或者食品衛生監督檢驗所”是“食品衛生監督機構，負責管轄范圍內的食品衛生監督工作。”據此可知，那時防疫站和檢驗所是法律授權的行政主體。而后，1995年頒布施行的《食品衛生法》（已失效）則取消了上述主體的職權授予，將食品衛生監督職責統歸于縣級以上地方人民政府衛生行政部門。而關于檢驗單位的規定是其36條——“國務院和省、自治區、直轄市人民政府的衛生行政部門，根據需要可以確定具備條件的單位作為食品衛生檢驗單位，進行食品衛生檢驗并出具檢驗報告。”這里使用單方命令式的“確定”，其實就是一種委托。對這一判斷，現實中也有案例材料加以印證。在“海僑餐廳訴海淀區衛生防疫站行政罰款案”中，法院指出：“《食品衛生法（試行）》體制下的衛生防疫站屬于法定授權的組織。而后來修訂的新《食品衛生法》以及衛生監督體制改革后的衛生防疫站僅保留了其技術服務（采樣、化驗、打防疫針等）職能，原行政執法職能被剝離、重組至衛生監督所。現全國有衛生監督員共13萬多人，屬財政全額撥款的事業單位，為接受衛生行政主管部門委托執法的部門。”⑨參見“海僑餐廳訴海淀區衛生防疫站行政罰款案”，ht tp://www.chinalawedu.com/new/1300_23230_/2010_7_19_sh04750144119170 1024400.shtm l，2016年5月1日訪問。據此，可以推斷，行政委托本質上是一種行政權力的自我調整，其受托主體有很大一部分就是之前法律、法規、規章授權的組織。

基于“授權”必須有法律依據的基本認識，無法律、法規、規章的授權本身就是一個矛盾的存在。這個矛盾狀態存在的原因是，我國以往法律規范體系不健全，隨著依法行政的推進，政府機構改革導致的無法可依卻有事要管的現實始終存在。總之，無法律、法規、規章授權的事實是，不想賦予某一主體職權或尚未來得及賦予其職權，抑或剛取消了某一主體的行政職權，卻又同時需要或繼續需要其承擔行政任務。對于這一狀況，《行政訴訟法》若干解釋第21條實際上進行了制度安排。這種制度安排既符合了當時的事實邏輯，又保證了行政執法責任的有章可循。

基于前述，再觀察《行政訴訟法》若干解釋第21條的擬制邏輯，可以發現行政委托最初被確立時的功能之一是無法律、法規、規章授權的臨時性法律調整狀態以及臨時歸責策略，目的是不至于使現實中的行政法律關系無從評判。⑩之所以強調其“臨時性”，是因為從現實個案中也可察知，相關條款表現出的其實既不能判定為授權，又不同于委托，而最終卻根據該條文認定為行政委托，就是一種臨時的策略選擇。從法官的裁判文書中可以清晰看到這種思維邏輯，“根據行政訴訟法若干解釋第21條規定，行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。馬鞍山市人力資源和社會保障局無有效依據作出上述通知，授權含山縣人力資源和社會保障局公章。該通知從形式和內容上看既不是行政委托，也不符合行政授權的法律規定，含山縣人社局未取得進行工傷認定的權力。”具體案件可參見“肖克國、彭華英、王佑枝、肖某與含山縣人力資源和社會保障局工傷認定一審行政判決書”，（安徽省含山縣人民法院行政判決書（2013）含行初字00004號），載中國裁判文書網，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/ah/ahsmasszjrm fy/hsxrm fy/xz/201404/t20140404_709314.htm，2016年1月10日訪問。又如，“邱祖成與郴州市人力資源和社會保障局不履行行政職責糾紛案”中［（2011）郴行終字第17號］，法院的裁判理由是，“根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條之規定：行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。根據該規定，上述‘通知’不是法律、法規或者規章，故該‘通知’的授權屬行政委托”。http://zjbar.chinalaw info.com/new law2002/slc/SLC.asp？Db=fnl&Gid=118734231，2016年1月10日訪問。可以說，這條規定應當時的現實狀況而生，且有繼續應對之后類似狀況的作用。不過，可以肯定的是，在依法治國的既定方針下，我國法律體系正逐步完善，政府體制改革正逐步推進的狀態下，無法律、法規、規章授權將會是一種逐漸消減的狀態。從這個層面上講，行政委托將會更多地具有自己的獨立意義，而非一直如初創時，被看作是無法律、法規、規章授權狀況的一種附屬法律機制。①《元照英美法詞典》特別區分了“法律擬制的代理”（a g e n c y b y n e c e s s i t y）和“委托代理”。前者的存在，不是基于當事人之間的協議，而是根據法律的規定；后者又稱協議代理、真實代理，是由委托人和代理人以合意方式設立的代理關系。這種內涵的說明正反映了我國行政委托所存在的兩種狀態。對這兩種狀態的未來走向，正如學者所言：“各種立法，都只是表明和記載經濟關系要求的工具。所以，如果社會條件發生重大變化，立法者須突破‘視為’的局限，實事求是、順勢應變、與時俱進、及時地進行法的立、改、廢。”參見劉風景：《“視為”的法理與創制》，《中外法學》2010年第2期。

（二）行政委托是行政體制內的權力組織方式

通過前文的分析可知，行政委托是一種具有臨時意義的歸責機制，但其內涵并不止于此。在法律規范體系尚未健全的狀況下，可將其作偏向于“無法律、法規、規章授權時的權宜之計”的理解；但是，在我國法律規范體系逐步健全的趨勢下，它日益顯現出其區別于“法律、法規、規章授權”的獨立內涵——作為一種行政體制內的權力組織方式。對此，可從我國《行政處罰法》第19條和《行政許可法》第24條等法律規定中探知。

我國《行政許可法》中的“其他行政機關”顯然是一個行政主體。我國《行政處罰法》中的“依法成立的管理公共事務的事業組織”在我國具有特殊的內涵，通過檢索法律規范發現，目前對“事業組織”的具體界定僅見于“國家統計局關于《統計法》第27條中‘企業事業組織’認定的復函”（國統字）［1998］70號）。在該復函中，“企業事業組織”被定義為“國有企業、集體所有制企業、私營企業、股份制企業、外商及港澳臺投資企業等不同經營形式的企業，以及屬于事業單位性質的各種組織、機構”。②該復函最后強調：“凡是按企業或事業單位管理的單位（如電力局、郵電局、企業站等），不論是否行使行政管理職能，都應屬于‘企業事業組織’。”也就是說，“事業組織”就是“事業單位”。關于“事業單位”的界定則首次出現于1998年的《事業單位登記管理暫行條例》中，其第2條第1款規定：“本條例所稱事業單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。”對“依法成立的管理公共事務的事業組織”當時并無具體規定，直到2011年7月24日，國務院辦公廳發布的《關于印發分類推進事業單位改革配套文件的通知》中對“承擔行政職能的事業單位”作出了具體的界定，即“承擔行政決策、行政執行、行政監督等職能的事業單位”。而認定行政職能的主要依據是“國家有關法律法規和中央有關政策規定”。由此看來，我國《行政處罰法》中的“依法成立的管理公共事務的事業組織”其實就可以等同于其第17條規定的“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”，只不過委托的事業組織本身所獲得的授權中并不含有“行政處罰權”這一項內容。總之，結合前文對行政體制改革引起的職能變化以及相關案例來看，我國《行政處罰法》將受托主體限于依法設立的管理公共事務的事業單位，很大意義上是對當時體制改革所作的一種具體描述——由法律、法規、規章授權機關向受托執法主體的轉化。至此來看，當時的行政委托主要是防止組織之間的權力交叉重疊，而非借助外力進行行政執法的結果。

關于1994年《國家賠償法》第7條第4款有關委托個人行使公權力的規定，可能也存在契合當時體制環境的一種解讀。以《食品衛生法（試行）》的規定為例，該法第32條規定：“食品衛生監督機構設立食品衛生監督員。食品衛生監督員由合格的專業人員擔任，由同級人民政府發給證書。鐵道、交通、廠（場）礦的食品衛生監督員，由其上級主管部門發給證書。”再以1987年國務院發布的《公共場所衛生管理條例》（現行有效）為例，該條例第11條同樣規定了衛生防疫機構根據需要設立公共場所監督員，執行其交給的任務。筆者在此意欲表明的是，1994年我國《國家賠償法》中將“個人”納入受托人范圍是對上述行政現實的陳述。而此處的“個人”有著特定的內涵，即符合行政執法要求，具有法定執法證照甚至在編的人員。這些人員實際上屬于行政機關或者代表行政組織，而非一般意義上作為私人主體的個人。

綜上，在法律層面，我國的行政委托是一種嚴格限于行政體制內的權力組織方式或者說是權力分工方式。這種界定是相對于域外委托機制而言的。對于新公共管理理論中的委托代理或者民營化中的委托授權，抑或之后其他學者進一步分類之中的“委外”，它們關鍵性要素之一是受托方都是私人主體。域外的委托多是對社會私人力量的應用，而我國卻主要還是對公共資源的利用。相較于前者，我國行政委托所體現的其實只是一種行政職權體系內的分工，或者只是對行政權在行政體系內進行的一種重新的排列組合。③在法律規定之外，其實還存在稅務征收的委托、行政收費的委托、檢測檢疫的委托等，這些行政委托的受托主體往往包括社會組織與個人。（參見2013年國家稅務總局發布的《委托代征管理辦法》，2004年國家環保總局發布的《關于各級環境監察部門受委托征收排污費有關問題的復函》，2010年國家質量監督檢驗檢疫總局發布的《產品質量監督抽查管理辦法》。）筆者從過程視角分析，認為其中并非涉及到實質行政決定權的行使，僅是行政決定之前的程序性事項，因此不將其歸為“公權力委托”中加以討論。通過前文相關案例可知，僅從字面意義上看，上述委托均被納入同一個體系中加以考慮，但同樣從前文的分析可知，處罰權、許可權等的委托與程序性行政事項的委托實際上存在極大的區別。此外，根據對交通工程質量監督行政處罰的委托執法調研結果，行政處罰的委托與其之前的檢查等日常管理權的委托是各自考慮的。（參見浙江大學光華法學院交通工程質量監督行政處罰管理規范化研究課題組：《交通工程質量監督行政處罰管理規范化研究報告》的“行政主體的權責爭議”部分，2015年7月。）

（三）行政委托是一種公私合作方式

將行政委托認定為一種公私合作方式是就當前的體制背景而言的。隨著行政體制改革的推進，行政委托的內涵已發生變化。對此，實務中的具體表現是，行政處罰權被委托給私人主體行使，并且這一狀況為權威機關所認可。這就意味著行政委托已經突破前文所講的體制內的權力分工方式的界定，成為可以借助私人力量落實行政職權的行政任務組織方式。④需要強調的是，此處討論的行政委托是涉及權力行使的委托。在實務中，作為公私合作的委托機制并不限于此，尤其是在當前大力推進政府與社會資本合作的背景下，委托私人承擔行政任務的范圍進一步擴展。對此，早有學者進行類型化整理，將涉及行政權行使的委托區別于政府事業性業務的委托。參見王克穩：《政府業務委托外包的行政法認識》，《中國法學》2011年第4期。

前文的分析已表明，在法律層面，我國的行政委托是將行政權力委托給公權力組織或其所屬個人行使的行為。但在關注行政委托相關的司法判決和政策文件之后發現，上述界定不無疑問。而對這一界定形成挑戰的典型例子是上文所說的《答復》。該《答復》突破了行政處罰受托主體的法律限定。根據我國《行政處罰法》第19條的規定，行政處罰權的受托主體限于“依法成立的管理公共事務的事業組織”。而在《答復》中，商業銀行這一私主體被判定為是適格的行政處罰受托組織。⑤參見《最高人民法院關于訴商業銀行行政處罰案件的適格被告問題的答復》（［2 0 0 3］行他字第1 1號），載“北大法院”數據庫，2 0 1 6年1月12日訪問。

《答復》具體涉及的案件是“北京達明偉業經貿有限公司訴中國人民銀行行政處罰糾紛案”以及“北京思曼百浪工貿有限公司訴中國人民銀行行政處罰糾紛上訴案”。前一案例的基本情況是中國建設銀行石景山支行認為達明偉業公司開出了一張空頭支票，于2001年11月26日以開出的支票印簽不符為由，依據《票據管理辦法》、《支付結算辦法》對其作出行政處罰；達明偉業公司認為石景山支行行政處罰的權力來源于中國人民銀行的行政委托，以中國人民銀行為被告提起行政訴訟。一審法院裁定不予受理，達明偉業公司不服裁定，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院受理當事人上訴后，在審理案件過程中認為中國人民銀行制定的《支付結算辦法》（銀發［1997］393號）第239條關于“對單位和個人承擔行政責任的處罰，由中國人民銀行委托商業銀行執行”存在模糊理解，不能確定商業銀行行使行政處罰權力來源于中國人民銀行的行政委托還是行政授權。北京市高級人民法院依據法定程序，函請中國人民銀行對該條作出明確解釋。中國人民銀行以《中國人民銀行關于結處處罰問題的復函》（銀函［2003］111號）對《支付結算辦法》第239條的含義解釋為：對單位和個人違反銀行結算管理制度行為的行政處罰，由中國人民銀行授權商業銀行實施。這里的“中國人民銀行授權”包括中國人民銀行總行、分行、營業管理部、省會（首府）城市中心支行、支行的授權。石景山支行對單位和個人違反銀行結算管理制度的行為實施行政處罰，應當由中國人民銀行營業管理部（原中國人民銀行北京分行）授權。根據該解釋，石景山支行和其他商業銀行支行對客戶作出行政處罰權力應當來源于中國人民銀行行政規章的授權。其中，對于此案中如何確定被告的問題，北京市高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院作出的答復是：“根據《中華人民共和國中國人民銀行法》第12條和《支付結算辦法》第239條的規定，商業銀行受中國人民銀行的委托行使行政處罰權，當事人不服商業銀行行政處罰提起行政訴訟的，應當以委托商業銀行行使行政處罰權的中國人民銀行分支機構為被告。”

在北京市高級人民法院請示中，具體呈報了三種請示意見。第一種認為《支付結算辦法》239條應該是規章授權，商業銀行是被告；第二種認為是行政委托，以中國人民銀行營業管理部為被告；第三種認為是行政協助，所以應以中國人民銀行營業管理部為被告。

在這三種意見中，第三種意見的理由說明值得注意。該理由認為，我國目前的法律只認可了法律、法規可以授權具有管理公共事務職能的組織實施行政處罰權，而規章不可以授權。此類行政案件，中國人民銀行通過行政規章對商業銀行授權實施行政處罰權，該授權沒有法律依據，不能成立。另外《中華人民共和國行政處罰法》第18條規定：“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。”第19條第1項規定，受委托組織必須是依法成立的管理公共事務的事業組織。按照我國政治、經濟體制改革政企分開的要求和有關法律規定，商業銀行應為企業，而不是事業組織。因此，中國人民銀行委托商業銀行實施行政處罰的行政委托行為無效，行政委托本身不成立。

這種意見明確指出，如果將案中的處罰認定為委托處罰，會存在的法律上的矛盾。然而，最高人民法院最終還是選擇了第二種意見，即將案中的處罰認定為是中國人民銀行對中國建設銀行的委托。對于這種司法機關對法條的逕行突破，有學者認為可以將“依法成立的管理公共事務的事業組織”作目的性擴張解釋，使其內涵囊括經改制而成的商業組織。⑥此觀點出自浙江大學光華法學院鄭春燕教授。但是，根據前文的分析，國家其實傾向于把各類不同屬性的事業單位加以區別對待，即“按照社會功能，將現有的事業單位劃分為承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務三個類別”。⑦2 0 1 1年7月2 4日，《關于事業單位分類的意見》中指明，合理劃分事業單位類別，是事業單位改革的基礎和重要內容。根據《中共中央國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》（中發［2011］5號）精神，就事業單位分類提出意見。

當我們觀察中國建設銀行的發展歷程會發現，最高人民法院最終所選擇的處理方案并不單純是一個突破法律的問題。中國建設銀行曾經作為中國人民銀行之下的四大銀行之一行使部分金融方面的管理和監督職能，并在1 9 9 4年才經過改制成為商業銀行。⑧參見卜紅亞：《中國建設銀行發展簡史》，《東方日報》2 0 1 1年9月5日。也就是說，對最高人民法院所“答復”意見的一種解讀是，雖然中國建設銀行已經改制，轉變為商業主體，由于相關規范沒有變化，所以其仍然承擔一定的行政執法職能。最高人民法院的意見其實可能是根據這樣一個思路進行方案選擇的。但這種選擇呈現的實際效果是商業組織可以作為行政委托的受托主體實施行政處罰。

通過上文的分析發現，受托主體上的突破實際上可解讀為受托主體因體制變革而導致的屬性變化，進而好像間接擴充或者說突破了《行政處罰法》中對受托人范圍的設限。這具體是指，原初屬于事業單位性質的組織轉制為企業這種商業主體，但是由于相關法律規范沒有修改或者還處于過渡時期，使得商業主體仍然行使相關的行政執法權。對此的另一例證是，2002年4月29日最高人民檢察院在《關于企業事業單位的公安機構在機構改革過程中其工作人員能否構成瀆職罪侵權犯罪主體問題的批復》（高檢發釋字［2002］3號）中明確指出：“企業事業單位的公安機構在機構改革過程中雖尚未列入公安機關建制，其工作人員在行使偵查職責時，實施瀆職侵權行為的，可以成為瀆職侵權犯罪的主體。”根據上述現實，這似乎意味著《行政處罰法》已不符合當前的行政現實。不過，在法律尚未修改的情況下，目前僅能按照目的性擴張的解釋原理，可將“依法成立的管理公共事務的事業單位”進行目的性擴張解釋，以此作為應對體制改革引發的規范與現實之間矛盾的“緩兵之計”。

綜上所述，隨著我國行政體制改革的推進，原先僅限于行政體制內的行政委托實現了自我突破，促成了對公與對私委托并舉的局面。從具體結構上看，行政委托儼然成為一種公私合作機制。不過從前文的分析來看，這種私主體僅僅是經過改制而由公轉私的機構或組織，并非普遍意義上的私人。

四、結論：隨時代流變的行政委托

作為一項法律制度，行政委托的內涵蘊含于相關的法律規范之中。單從行政委托相關法律規定的字面含義上看，行政委托是享有行政權的組織或個人將其所部分權力移交給其他行政組織代其行使，而法律效果由委托方承擔的行政組織方式。不過，在關聯不同時期的行政體制背景進行觀察之后發現，行政委托實際上承載的意義隨時代而流變，內涵也因之不斷變化。具體而言，隨著我國行政體制改革的推進，行政委托不斷自我加碼，扮演著以下三種角色：首先，在行政體制改革的初期，它作為無法律、法規授權時行政責任歸屬的權宜之計；其次，在行政體制改革的推進階段，它更多地作為一種權力組織方式發揮意義；再次，在行政體制改革的成果初現階段，它同時是權力組織機制和公私合作方式。在上述過程的不同時期，行政委托所扮演的角色并不是非此即彼的關系，而是新舊并存，逐漸附加的狀況。其原因在于，只要相應的體制環境仍然存在，行政委托的三項功能就將齊頭并進。只要存在無法律規定授權的狀況，作為權宜之計的委托就有存在的空間；只要仍然存在必須委由公共部門行使的權力，作為行政體制內的委托就有必然存在；只要公共組織繼續改制而相關立法不予變更，行政委托就會表現出公私合作的特質。據此，當前行政委托的定義是：根據行政體制調整和行政任務落實的需求，行政機關和經法律、法規、規章授權的組織將其享有的部分行政職權委托給行政組織和部分私人，而相關法律效果歸屬于前者的機制。這一界定是對行政委托內涵的一種現實描述，而非應然層面的揣測或預判。可以預見的是，隨著我國行政體制改革繼續深入，越來越多原本屬于行政體制內的委托將轉化為體制外的委托。這也正是對當前實踐中行政委托自我擴張的真實寫照，或者說預示著行政委托制度的發展趨勢。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）10-0139-12

黃娟，華東政法大學科學研究院助理研究員。