論我國《刑法》中非純粹過失犯的共犯成立*

張小虎

（中國人民大學法學院，北京100872）

論我國《刑法》中非純粹過失犯的共犯成立*

張小虎

（中國人民大學法學院，北京100872）

基于相對完全犯罪共同說的共犯理論建構，我國《刑法》所規定的“共同故意犯罪”是指共同故意實施同一具體犯罪的實行行為。由此，在由多人參與共同故意實行的犯罪中，各個參與人雖對行為結果持過失心態，但也不排除可以成立共犯。我國《刑法》“共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”的規定，僅僅是對純粹過失犯之共犯的否定。對我國《刑法》之共同犯罪作這一理解，也使得我國《刑法》總則有關共同犯罪的一般規定，與分則中有關共犯的規定以及某些司法解釋的相應規定，獲得了刑法教義學立場上的法條體系性的貫通。

共同故意犯罪；共同過失犯罪；純粹過失犯共犯；非純粹過失犯共犯

按照我國《刑法》的規定，共同犯罪僅限“共同故意犯罪”，“共同過失犯罪不以共同犯罪論處”。對此，刑法理論的通常理解是，共同犯罪只能存在于故意犯中，然而這一理解卻使《刑法》中的許多規定難以獲得刑法教義學上的統一。筆者認為，“共同故意犯罪”是指“共同故意實行犯罪”，由此，共犯并不僅僅限于故意犯中，即非純粹過失犯也可成立共犯。①“共犯”是一指稱意義較為復雜的術語。最廣義共犯可謂共同犯罪的簡稱，包括刑法總則規定之任意共犯與刑法分則規定之必要共犯；廣義共犯是指共同犯罪中各類形態的共同犯罪人，包括教唆犯、幫助犯、共同正犯；狹義共犯是與正犯相對的一個概念，僅指教唆犯與幫助犯，而不包括共同正犯。進而，《刑法》有關過失犯中的共犯規定也就有了其理論的根基。

一、故意犯與過失犯之共同犯罪成立的理論與立法

對于共同犯罪是否僅限故意犯，就共犯本質的理論基礎而論，存在立于犯罪本質之不同價值觀的對立結論。肯定論立于共同犯罪之本質的行為共同說的立場，承認過失犯的共同犯罪。行為共同說，又稱事實共同說，由德國學者布黎和日本學者牧野英一、木村龜二、宮本英脩等所主張，持主觀主義刑法理論的立場。此說主張，犯罪是行為人主觀惡性的表現，而共同犯罪是二個以上的行為人共同惡性的表現，由此共同犯罪的成立應當是二個以上的行為人，基于共同的犯罪行為，實現自己的犯意。行為共同說強調，共同犯罪的共同事實不同于法律上的構成要件，共同犯罪關系并不僅僅限于一個犯罪事實，共同犯罪的成立也不必要求數個行為人具有同一個犯意，共同犯罪成立的關鍵是共同行為。共同過失行為、故意與過失行為、單方面的協力行為、有責任能力人與無責任能力人的共同行為等均可以成立共同犯罪。否定論持共同犯罪之本質的犯罪共同說的立場，否認過失犯的共同犯罪。犯罪共同說，又稱犯意共同說，由德國學者畢克邁耶和日本學者小野清一郎、大塚仁等所主張，持客觀主義刑法理論的立場。此說主張，犯罪本質是侵害法益，而共同犯罪是兩個以上的行為人共同對同一法益的侵害，由此共同犯罪的成立應當是兩個以上的行為人，基于共同的犯罪意思聯絡，實施共同的犯罪行為，實現同一個具體的構成要件事實。共同過失行為、故意與過失行為、缺乏意思溝通的單方面協力行為等均不能成立共同犯罪。犯罪共同說內部又分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說兩種。完全犯罪共同說強調，共同犯罪僅僅就同一具體犯罪類型而存在，不同的具體犯罪之間無從成立共同犯罪；部分犯罪共同說主張，在構成要件重合的限度內，不同的具體犯罪之間可以成立共同犯罪。

顯然，在刑法教義學的視野下這些不同理論學說的秉持，是與具體立法的現實狀況密切關聯的。對此，存在兩種立法模式。第一種是僅限于故意的模式。許多國家與地區的立法均對共同犯罪的責任形式作了故意的限定。其具體表現為以下幾種類型。其一，狹義共犯僅限故意犯。例如，《德國刑法典》第26條將教唆犯限定為“故意教唆他人故意實施違法行為”，第27條將幫助犯限定為“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助”的行為。②類似的規定還有《瑞士刑法典》第24條與第25條，《法國刑法典》第121-7條等。該法典第25條第2款在對共同正犯的規定中，對共同正犯的主觀心態未予明確，由此刑法理論形成了兩種對立的見解：一種認為“在過失犯罪情況下不存在共同正犯”，數人參與的“每個行為人均是同時犯”，③［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第819頁。并且認為在過失犯罪的場合“不可能區分正犯與共犯”；④同前注③，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第791-792頁。另一種認為“過失共同實行人是應當承認的”，“在第25條第2款中，法律只要求一種共同實施，但是，并沒有要求必須具有實施的故意性”。⑤［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第74頁。其二，廣義共犯也僅限故意犯。立法不僅將教唆犯與幫助犯的成立僅限故意犯，而且也明確將共同正犯的成立限定為故意犯。例如，《匈牙利刑法典》第20條第2款將共同正犯限定為“相互知悉彼此的行動而共同實施故意犯罪法定構成要件行為的人”，第21條第1款將教唆犯限定為“故意唆使他人實行犯罪的人”，第21條第2款將從犯限定為“故意為犯罪的實行提供幫助的人”，第21條第3款則強調“為正犯規定的刑罰條款也應當適用于共犯”。⑥類似的規定還有《捷克刑法典》第23條與第24條等。其三，共同犯罪僅限故意犯罪。立法首先將共同犯罪限定為故意犯罪，而各個共同犯罪人的成立也依存于這一故意犯罪的框架。例如，《保加利亞刑法典》第20條將共同犯罪限定為“故意犯罪”，而共同犯罪人是指“實行犯、教唆犯和幫助犯”，其中，教唆犯是指“故意煽動他人實施犯罪的人”，幫助犯是指“故意為實施犯罪提供幫助的人”。⑦類似的規定還有《俄羅斯刑法典》第32條與第33條、《蒙古國刑法典》第34條與第35條、《芬蘭刑法典》第5章第3條至第6條等。《土耳其刑法典》第40條將共同犯罪限定為“行為是故意實施并且違法的”，同時強調“對每一個參與共同犯罪的人，根據其在共同犯罪中所起的作用大小處罰”。第二種是可以過失的模式。也有一些國家與地區的立法明確肯定了過失犯的共同犯罪。其具體表現為，過失犯也可成立共同正犯乃至狹義共犯。教唆犯或幫助犯僅限故意教唆或故意幫助方可成立，教唆犯或幫助犯所成立的是所教唆或幫助之罪，然而這并不排除共同正犯可以基于故意或過失而成立故意犯或過失犯。例如，根據《馬其頓刑法典》第23條至第25條的規定，教唆犯為“故意教唆他人犯罪”者，幫助犯為“故意幫助他人犯罪”者，對于教唆犯與幫助犯“以其所教唆之罪”或“以其所幫助之罪”處罰，而“共同正犯在其犯罪故意或者犯罪過失之范圍內承擔”責任。⑧類似的規定還有《黑山刑法典》第23條至第25條、《塞爾維亞刑法典》第33條至第35條、《克羅地亞刑法典》第36條至第38條等。《意大利刑法典》第113條明確規定了表述為“過失重罪中的共同過失行為”的“共同犯罪的形式”，并稱之為“過失重罪中的合作”。⑨［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第291頁。不過，這里的“過失合作”不僅限于共同正犯，實際上也可呈現為教唆與正犯的合作。例如，“提佐慫恿凱奧超速行駛……結果凱奧來不及剎車而撞死了森博”。⑩同前注⑨，杜里奧·帕多瓦尼書，第292頁。

上述兩種立法例均肯定教唆犯與幫助犯的成立須為故意教唆與故意幫助，所不同的在于以下方面。其一，“僅限故意”的立法規定，共同正犯、教唆犯與幫助犯均在故意犯的框架下成立。與這一立法模式相應的刑法解釋論，否定共同過失犯罪的共同犯罪成立。例如，主張“共同正犯是通過有意識的和所意愿的共同作用對犯罪行為的共同實施”；反之，如果數人之間不存在有意識和所意愿的共同作用造成了結果，這是單純的同時正犯。“過失犯既無‘力圖’，也無‘參與’”，“對于過失行為的共同作用，只能是以同時正犯人的形式”。①［德］約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2 0 0 8年版，第2 9 3頁、第3 8 9頁、第3 9 0頁。其二，“可以過失”的立法規定，不僅共同過失犯罪可為一種共同犯罪形態，而且教唆或幫助過失犯也可在過失犯的框架下成立共同犯罪。與此相應有關刑法解釋論也肯定，共同過失犯罪屬于共同犯罪的一種形態。例如，主張“具有共同注意的義務”，并且共同違反了共同注意義務，這是具備了“共同實行的意思”與“共同實行的事實”，由此可以“成立過失犯的共同正犯”。②參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2 0 03年版，第31 2-3 1 3頁。并且認為，即使根據犯罪共同說，如果對過失犯實施故意幫助的，“可以肯定成立過失犯的從犯”。③［日］佐久間修：《共同過失與共犯》，林亞剛譯，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學出版社2 0 0 3年版，第62頁。

我國《刑法》第25條第1款也將共同犯罪限定于共同故意的框架內，該條第2款明確否定了共同過失犯罪的共同犯罪歸屬。由此，刑法理論在解釋論上一般也都否定共同過失犯罪可以成立共同犯罪。例如，認為“共同犯罪的特點是二人以上通過共同的犯罪故意，使各人的行為形成一個共同的有機整體”，“而共同過失犯罪，雙方缺乏意思聯絡，不可能形成共同犯罪所要求的有機整體性”，“并且在共同過失犯罪中不存在主犯、從犯、教唆犯的區分，只存在過失責任大小的差別”。④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2 0 0 7年版，第1 8 1頁。但是，有的學者提出應當確立我國的共同過失犯罪的理論與實踐。這里的共同過失犯罪，是指二人以上的共同過失行為共同造成危害結果的犯罪，包括過失實行犯、過失幫助犯與過失教唆犯。共同過失“使各個行為人的過失行為聯結成一個統一的整體”。而在處罰上，根據我國《刑法》的規定，對各個共同過失犯罪人分別定罪處刑。⑤參見侯國云、苗杰：《論共同過失犯罪》，《法學研究》1 9 9 3年第2期。也有學者從立法論上提出，應當在我國《刑法》中肯定過失的共同正犯，但對過失的共犯則不應予以承認：“中國現行刑法的規定，明確否認了過失的共同犯罪”，“試圖從解釋論上肯定過失的共同犯罪，幾乎不可能”；“從立法論上主張過失的共同正犯的觀點具有合理性”，“至于過失的教唆與過失的幫助，以及教唆、幫助過失犯則不應成立共犯”。⑥張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學社會科學學報》2 0 0 3年第2期。

二、犯罪共同說立場下的過失犯之共犯成立的應然

行為共同說擴張了共同犯罪成立的范圍，有利于刑法的社會保護機能，然而其忽視了構成要件的類型意義，也片面注重了行為人的主觀惡性。犯罪共同說限制了共同犯罪的成立，有利于刑法的人權保障機能，不過其難以解釋片面共犯等問題。在犯罪論體系上，筆者堅持以客觀主義為主導的立場，主張犯罪本質系行為的嚴重危害性，具體表現為行為對于保護法益的嚴重的實際損害或現實威脅。進而，在共同犯罪的本質上，筆者原則上堅持完全犯罪共同說的基本立場，而對某些具體問題則予以理論原則下的擴展解釋，由此提倡相對完全犯罪共同說的理論建構。完全犯罪共同說將犯罪本質定位于侵害法益，強調共犯的成立必須具有“共同實現同一構成要件的意思”以及“共同實現同一構成要件的事實”，由此在同一故意犯的框架下成立共犯，這是共同犯罪的常態。各國刑事立法一般也均將共同犯罪限定于同一犯罪的共同故意的框架內。問題是，共同過失犯罪能否成立共犯或在多大范圍內成立共犯，對此刑法理論與立法實際的結論不一，我國《刑法》第25條第2款則明確予以否定。筆者認為，從立法論上來講，將共同過失犯罪歸于共同犯罪有其合理性。共同犯罪呈現為多人參與、共同行為、主觀聯絡等的整合特征，由此相對于單獨犯罪來說，具有更大的主觀危害與客觀危害，這也構成了對共同犯罪從嚴處罰的根據。對于共同犯罪成立要素與具體范圍的劃定，既要充分呈現共同犯罪所應有的這種整合特征及其所體現的更大危害，又應避免過于擴張共同犯罪范圍而致刑事處罰出現不必要的鋪張。共同故意犯罪固然是共同犯罪的典型形態，而共同過失犯罪也不失為共同犯罪的特殊形態。共同過失犯罪不同于同時的過失犯與其他的非整合的過失犯，共同過失犯罪對于法定結果的發生具有主觀與客觀的協同作用，并且這種協同也將共同過失行為的主觀與客觀限定于同一過失犯中。這種同一過失犯中的多個參與人之間的主觀與客觀的協同，恰恰展示了共同過失犯罪的整合特征，正是這種整合性表現出共同過失犯罪更大的危害，也使其成為一種相對獨特的犯罪形態。

共同過失犯罪，是指二個以上的行為主體，雖對過失犯實行行為之表象行為具有意思協同，⑦犯罪構成的實行行為系屬性行為，其不同于實行行為之表象行為；表象行為可謂屬性行為的征表，由此對于屬性行為的心態與對于表象行為的心態也不能簡單等同。但對行為結果卻協同不予履行應有的注意義務，協同實施表象行為從而造成特定構成結果的犯罪形態。例如，在火災危險場所，甲欲“吸煙”，乙幫其“點火”，甲乙故意協同實施“點火吸煙”行為（A），但對A“引起燃燒的行為”以及將造成“火災事故的后果”則均未予以應有的注意。共同過失犯罪除了數人參與之外，還具有如下特征：具有共同協力的構成要件行為；共同行為造成同一法益侵害結果；基于意思協同而共同實施表象行為；針對行為侵害結果的共同過失（沒有履行注意義務的協同）；共同行為、侵害結果與共同過失依存于同一具體犯罪構成。其中，共同過失，是指行為人不僅對于自己行為的“危險屬性與危害結果”（B）沒有履行應有的注意義務，而且對于他人行為與自己行為相互協同而增加B之發生的可能性也沒有履行應有的注意義務。⑧共同故意的關鍵系“意思聯絡”，而共同過失的關鍵系“協同過失”。可見，共同過失犯罪的核心要素在于過失犯中“共同”的存在，這就是共同過失行為中的協同特征，即實施表象行為的意思協同、沒有履行注意義務的協同與實施構成要件行為的協同、行為所致侵害結果的同一，正是基于這種意思協同、共同過失與行為協同、結果協同，才顯示出其屬于一種獨特的共同過失類型。由此，共同過失犯罪不同于下列情形：（1）分別過失犯罪，即各個行為人雖對行為的危險屬性與危害結果未予履行應有的注意義務，但是各個行為人只是各自實施行為而缺乏對表象行為的意思協同；（2）過失并故意的犯罪，即雖然結果也是由數個表象行為協同造成，但是其中某些行為人對自己行為的危險屬性與危害結果持過失心態，而其他行為人對自己行為的危險屬性與危害結果則持故意心態。

在此，值得考究的是，按照完全犯罪共同說的立場，共犯的成立須有實現同一具體犯罪的“共同意圖”，而共同過失犯罪是否具有這一“共同意圖”則頗具爭議。肯定論者主張：“在對共同行為人賦予了共同注意義務的場合，對于該違反客觀的注意義務的行為，當然具有共同實施的意思，這就是共同實行的意思。”⑨同前注②，大谷實書，第3 1 2頁。否定論者認為：“過失行為中，即使過失行為的那一點是具有共同意圖的部分，這也不是對侵害結果具有共同實現的意思。”所以，該情形只不過是過失同時犯。⑩同前注③，佐久間修文，第5 5-5 6頁。對此，筆者認為，完全犯罪共同說是以刑法的典型立法形態故意犯為“原型”的，而共同過失犯罪可以成為適格完全犯罪共同說理論的特殊形態。具體地說，溯本求源，完全犯罪共同說是以法益侵害之結果的無價值為犯罪本質評價立論的，進而在共犯的成立問題上強調應由二人以上基于共同犯意而共同侵害同一法益。依循這一理論邏輯，成立共犯除主體由多人組成外，還須有如下要素：具有共同協力的構成要件行為（C）；共同行為協力造成同一法益侵害（D）；行為人對于C與D具有共同意圖（E）；C、D、E依存于同一具體犯罪構成（F）。①與此相對，行為共同說是以違反規范之行為的無價值為犯罪本質評價的立論，由此，共犯的成立僅須C就可以了。由此，作為爭議焦點的E之“共同意圖”，其內容所指的是C與D，即行為屬性與侵害結果。嚴格來講，在共同過失犯罪中并不存在像共同故意犯罪中所具有的那樣的“共同意圖”，易言之，在共同過失犯罪中既缺乏針對行為屬性的故意實施的意思，也缺乏如同否定論所說的針對侵害結果的共同實現的意思。然而，這是以共同故意犯為標準對共同過失犯所作的衡量。顯然，在構成結構上，過失犯不同于故意犯，進而共同過失犯罪也有其不同于共同故意犯罪的特征。由此，共同過失犯罪中的“共同意圖”也有其獨特呈現。這就是，對于C之表象行為的意思協同，以及沒有阻止D之發生的沒有履行注意義務的協同。這種“實施表象行為的意思協同”與“沒有履行注意義務的協同”構成了共同過失犯罪的“共同過失”。現代刑法以處罰故意為原則，以處罰過失為例外，故意犯是法定犯罪的標志、主干與典型的形態。由此，完全犯罪共同說是以共同的故意犯為重心而建構的理論，也正因為此，延著以完全犯罪共同說的理論路徑詮釋共同的過失犯時，應當考慮共同過失犯罪的構成特征。因此，在符合共同犯罪之本質的意義上，可以將共同過失犯罪歸于共同犯罪形態中的一種特例。共同過失犯罪具備上述C、D與F，而鑒于過失犯與故意犯的結構上的差異，僅是其中E項以“共同過失”取代了“共同意圖”。但是，C、D、F以及“共同過失”，構成了共同過失犯罪的類似于共同故意犯罪的整合特征與嚴重危害特征。

那么，共同過失犯罪在何種范圍內成立呢？對此，存在否定共同正犯、僅限共同正犯、可予區分共犯等不同見解。（1）否定共同正犯。該見解基于正犯概念的行為支配說立場，主張拒絕統一正犯概念只適用于故意犯，但不適用于過失犯；數人參與過失犯，任何違反注意義務而對結果起作用的人均為正犯，且僅為同時正犯。例如，德國學者指出：“在過失犯罪情況下，有因果關系的共犯的每一種形式都是正犯。”因為過失共同行為的所有參與人均缺乏對構成要件結果的預見，“他們中的每一個人均不可能對犯罪進行有效的控制”。②同前注③，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第7 7 9頁、第7 9 1頁。“與法定之共同正犯不同，人們將此等情況稱為同時犯”。③［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2 0 0 0年版，第3 7 3頁。“因此，絕大多數觀點為過失犯罪提出了統一正犯概念。”④［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2 0 0 6年版，第4 2 3頁。否定過失共同正犯曾為德國學界的主流的觀點。⑤我國臺灣地區學者林山田教授也持這一立場。林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2 0 1 2年版，第1 2 6頁。在德國，迄今為止，過失共同正犯并未被司法判決所承認，并且在早期文獻中也僅有少數支持者。⑥參見前注⑤，克勞斯·羅克辛書，第7 3頁。質疑過失共同正犯的見解，還可參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第203頁。（2）僅限共同正犯。該見解主張在共同過失犯罪中，無論何種形式的共同過失行為，均是對結果發生具有原因力的符合構成要件的行為，從而可以存在過失犯的共同正犯，但并不存在過失犯的幫助犯與教唆犯。例如，有的學者基于教唆與幫助應有的“雙重故意”而否定對過失犯的教唆與幫助可以成立教唆犯與幫助犯，但是他卻“根據過失的歸責性結構”而肯定過失犯共同正犯的存在，其出現在“在結果中實現了一種由多人共同創造的不容許的危險”的場合。⑦參見前注⑤，克勞斯·羅克辛書，第7 4頁、第1 3 0頁、第1 6 9頁。也有學者基于在具有協同關系行為的場合，行為人自己負有避免結果的注意義務，同時也負有使具有協同關系的他人避免結果的注意義務，從而肯定過失犯共同正犯的成立。⑧參見［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2 0 0 1年版，第4 0 1頁。肯定過失犯共同正犯已經成為日本學界的主流觀點。⑨參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2 0 0 7年版，第3 1 6頁；［日］川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第364頁；［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第362頁；［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第361頁。（3）可予區分共犯。該見解承認在共同過失犯罪中，存在著不同的行為樣態，由此也應區分共同過失犯罪中的共同正犯、教唆犯與幫助犯。例如，有人指出，雖然過失犯的行為定義與故意犯的不同，“但它無疑也是行為”，因此，有數人參與時，誰為直接實行，誰起教唆或幫助作用，或許就值得討論。“過失犯罪里同樣存在共同正犯、教唆犯或者（精神上的）幫助犯等不同的行為模型。”⑩同前注④，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第4 2 2頁。也有學者認為，“通說肯定結果加重犯的共同正犯、教唆犯、幫助犯”，從而“沒有理由否定過失的教唆犯、幫助犯”。而基于因果共犯論的立場，“理論上也存在肯定過失共同正犯、過失教唆、過失幫助的可能”。①［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2 0 0 7年版，第3 1 4頁、第3 1 6頁。還有學者雖否定過失犯的教唆犯，但肯定過失犯的幫助犯與過失共同正犯。②參見前注②，大谷實書，第3 1 2頁、第3 2 7頁、第3 3 2頁。

在立法論上，筆者肯定共同過失犯罪中的共犯界分。首先，從本人與他人注意義務方面分析，故意犯實行行為的界說較為明確，與此不同，過失犯實行行為范圍的邊界似乎不夠清晰，從而如何界分共同過失犯罪中的共犯與正犯成為問題。對此，一種觀點主張，通過考慮注意義務是否“是只涉及本人”，來界分共同過失犯罪中的共犯與正犯。這一見解卻又似有違于“自主原則對注意義務的限制”。換言之，“個人的責任范圍基本上僅限于”自己的行為，只有“在某些特殊情況下也涵蓋了他人的行為”。由此，過失責任主要是行為人對于自己應予履行的注意義務的違反，而不能要求行為人“一直考慮到他人可能的錯誤行為”。③同前注④，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第4 2 0-4 2 1頁、第4 2 3頁。在筆者看來，自主原則對注意義務的限制固然有其道理，但是其卻不能成為以注意義務歸屬來界分正犯與共犯的根本障礙。在單獨過失的場合，對行為人的歸責固然不能一味地要求行為人去揣摩行為對方的注意義務及其履行狀況；④依循這一視角而討論的議題是行為人與被害人的責任分擔問題，從而自主原則常常被用作信賴原則的理論根據。參見前注⑥，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第420-421頁。而在共同過失的場合，共犯與正犯協同違反了具有同一指向的注意義務從而都成為過失犯的行為人，所謂協同違反注意義務即意味著共犯與正犯對避免結果的發生缺乏共同注意，這也是在共同過失犯罪中實行“部分實行全部責任”之歸責原則的主觀根據。當然，在共同過失犯罪中共犯與正犯所違反的注意義務未必是同一的，但卻是具有同一指向的。易言之，“共同過失”所違反的是具有同一指向的注意義務，其既可以是同一注意義務，也可以是密切相關的注意義務。“共同過失”在不少的場合呈現為參與人各自注意義務密切相關。例如，甲知道乙無駕駛證，而將汽車借給其駕駛，結果乙發生事故致丙死亡（案例1）。本案乙的注意義務依存于交通法的規定，而甲的注意義務則為對乙駕車高度危險性的關注。但是該兩者注意義務密切相關，并統一于對避免交通事故的高度關注。其次，從結果加重犯共犯界分方面分析，在肯定過失犯共犯存在不同類型的理論見解中，也有學者以結果加重犯之共犯的界分來類比論證過失犯之共犯的界分。⑤同前注①，西田典之書，第3 1 4頁。筆者認為，承認過失犯中的不同共犯的界分，并非是類似于肯定結果加重犯中不同共犯界分的理由。在某些場合所謂結果加重犯中的共犯，這本身就是存疑的。例如，A教唆B對C實施傷害，而B卻過失地致C死亡（案例2）。對此，有人認為A與B構成過失共犯，其中A系教唆犯，B系正犯。⑥參見［日］內田文昭：《刑法概要（中）》，青林書院1 9 9 9年版，第5 1 2頁。轉引自前注①，西田典之書，第3 1 4頁。而在筆者看來，成立教唆故意不僅須有產生被教唆者具體犯罪決意的意圖，而且對被教唆者的行為結果須有與被教唆者共同的責任心態。在教唆故意犯的場合，對所教唆之罪有共同故意；在教唆過失犯的場合，對所教唆之罪有共同過失。這種共同故意與共同過失既是教唆人與被教唆者之共犯成立的主觀特征，也是教唆者的主觀惡性與教唆行為的客觀危險的重要表征。在該案中，A與B僅有故意傷害的共同責任心態，但對B致C的死亡結果卻無共同責任心態，從而不能成立這一致死的教唆犯；筆者也否定過失教唆的教唆犯的成立。在該案中，A與B僅成立故意傷害罪的共犯，B單獨成立故意傷害罪的結果加重犯。基于共同過失犯罪中各個參與者之行為樣態差異的事實根據與行為分工差異的理論根據在于：共同過失犯罪中的教唆犯的典型適例是，A故意唆使B在禁火現場點火吸煙，B違反注意義務而吸煙以致造成火災事故（案例3）；共同過失犯罪中的幫助犯的典型適例是，B在禁火現場欲行點火吸煙而缺乏火源，A故意將火柴提供給B，B點火造成火災事故（案例4）。最后，從共同過失犯罪共犯界分標準方面分析，共同過失犯罪中正犯與共犯以及不同共犯之間的界分，其事實根據是共同過失犯罪中各個參與者行為樣態的差異，其理論根據是不同行為樣態對于結果的發生所表現出來的分工差異。過失犯的實行行為確有其特殊的表現方式，其以對作為義務的違反為核心表征。這對于共同過失犯罪來說，A與B共同過失犯罪，則A與B存在共同過失與共同行為，而這又是以同一注意義務或密切相關注意義務為紐帶的。這種注意義務是“共同過失”成立的客觀基礎，而“共同過失”指向對這種注意義務的協同違反心態；這種注意義務也是“共同行為”成立的客觀基礎，“共同行為”是對這種注意義務的協同違反。但是，對注意義務的協同違反并不意味著對于結果發生的行為樣態沒有區別。直接違反注意義務而造成結果的是正犯行為，通過他人直接違反注意義務而參與到犯罪中來的是共犯行為。由此，筆者主張仍以行為特征來界分共同過失犯罪中的正犯與共犯。正犯者是直接違反注意義務的人；教唆犯者是引起他人違反注意義務的人；幫助犯者是為他人違反注意義務提供便利的人。例如，在上述案例3中，A與B均違反了應予禁火的注意義務，而在違反這一注意義務的行為上，B之點火是直接的實行行為，A之造意的違反注意義務是通過B之實行行為呈現的。在案例1中，A與B違反了避免交通事故的注意義務，而在違反這一注意義務的行為上，B之無證駕駛是致C死亡的實行行為，A之提供汽車只是為B的實行提供了便利。

應當注意，不應將共同過失犯罪中的教唆犯視作間接正犯。例如，A因急于趕赴某個地點，唆使司機B違規超速行駛，B違規超速行駛以致發生事故，造成交通道路上的C死亡（案例5）。對于該案的處理，刑法理論存在同時正犯⑦同前注③，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第7 9 2頁。、共同正犯⑧同前注⑨，杜里奧·帕多瓦尼書，第2 9 2頁。、間接正犯⑨同前注③，弗蘭茨·馮·李斯特書，第3 7 8頁；同前注③，佐久間修文，第6 3頁。等不同見解。鑒于上文對共同過失犯罪之共犯界分的分析，該案固然不能成立同時正犯與共同正犯。該案也非間接正犯，而是構成過失犯的教唆犯。該案B的注意義務依存于交通法的規定，A的注意義務則為對B駕車高度危險性的關注。該兩者注意義務密切相關，并統一于對避免交通事故的高度關注。A與B違反了避免交通事故的注意義務，在違反這一注意義務的行為上，B之違規超速行駛是致C死亡的實行行為，A之故意的違反注意義務是通過B之實行行為呈現的。過失犯的教唆犯與間接正犯的關鍵區別在于，教唆人對于所教唆之罪的行為結果的主觀心態，如果是故意則為間接正犯，如果亦為過失則為過失犯的教唆犯。間接正犯是利用他人作為工具實施自己的犯罪，發起犯罪并操縱與支配著整個犯罪的進程的犯罪形態；間接正犯須基于犯罪的故意而利用他人實施犯罪，對他人的行為結果持過失心態的，不能成立間接正犯，因為在過失的心態下無所謂支配、操縱與利用他人實施犯罪。顯然，在案例5中，A對C之死亡的主觀心態系過失。與該案相對的間接正犯的適例是：A意圖殺害C，于是將子彈上膛的槍交于B，并欺騙B槍中無子彈，讓B向C射擊以示恐嚇或玩耍，B信以為真未加檢查即向C開槍，結果致C死亡（案例6）。本案中B可能構成過失致人死亡罪，A成立故意殺人罪的間接正犯。⑩對于類似的案情，也有論者認為B構成過失致人死亡，A成立故意殺人罪的教唆犯。參見前注⑧，野村稔書，第4 1 4頁。

三、我國《刑法》共同犯罪的故意犯與過失犯形態

應當肯定的是，現實中的共同過失犯罪的確存在，其與分別的過失犯罪有著不同的構成與危害特征，并且在共同過失犯罪中各參與人的行為及其危害特征也確有不同。堅持共同犯罪的應有理論立場，就立法論而言，我國《刑法》應當肯定這種社會現實與刑法應然要求。不過，我國《刑法》第25條明文否定了共同過失犯罪的共犯歸屬，而將共同犯罪限定在“共同故意犯罪”的范疇內。對此，筆者認為，在解釋論上可以在該條之文義的射程范圍內，①筆者主張，在建設法治國的背景下，遵循刑法的基本理念，刑法解釋應當特別注重刑法的限制功能。刑法解釋以形式解釋為本位，在法條文句意義的射程之內，實質解釋為刑法解釋之必要。這意味著，無論是闡明刑法條文的立法真意，還是揭示刑法條文的現實社會意義，刑法解釋均不能超越刑法條文文句所可能涵蓋的意義。在這一前提下，刑法解釋可以是對刑法條文作語言意義上的解釋，也可以是對刑法條文作內在精神的揭示。其中，對刑法條文作內在精神的揭示，又有法條之國家立法原意與法條之社會現實應有內涵與宗旨的不同呈現，倘若國家立法原意（功利）與社會現實應有內涵與宗旨（公正）發生沖突，在法條語言意義的射程內應當堅持社會公正的內容取向。將過失犯中的非純粹過失犯的共犯歸于該條文的規定之中。具體地說，可以認為，我國《刑法》第25條對共同犯罪的規定，堅持了完全犯罪共同說的基本立場。該條第1款所述“共同故意犯罪”，是指“共同故意實行犯罪”，進而在非純粹過失犯的框架下也可成立共同犯罪；該條第2款之“共同過失犯罪”，是指“缺乏共同故意實行”的多人參與的具有“共同過失”的犯罪形態，是對純粹過失犯之共同犯罪的排除。

過失犯，是指刑法分則法定具體犯罪之基準犯罪構成的主觀責任形式是過失的犯罪形態。過失犯僅限結果犯，過失犯之基準犯存在特定構成結果的要素，②筆者于本文中所稱“基準犯”通常也被稱為“普通犯”，是指分則基準犯罪構成的犯罪形態。“基準犯罪構成”，通常也被稱為“普通犯罪構成”，是指刑法分則條文所規定的、作為本罪基準性社會危害的、具體犯罪的必要成立條件，其與基準法定刑相對應。以“普通犯”稱謂“基準犯”明顯有詞不達意之嫌，“普通”的稱謂易于形成與“特殊”的稱謂相對的意義，而作為“基準犯”所要表述的卻是相對于“加重犯”與“減輕犯”的犯罪形態。對于結果的心態僅限過失，而對于實行行為的心態可為故意或過失，③筆者于上文中已述明，應當注意，對于實行行為的心態與對于作為實行行為之表象行為的心態，這兩者是不同的。由此其構成元素呈現如下情形。（1）“過失行為+過失結果”。鑒于行為與結果的雙重過失，對于這一過失犯筆者謂以純粹過失犯。純粹過失犯之實行行為的外在樣態通常是中性行為，對于實行行為的具體樣態法條不予明確表述，從而法定實行行為的心態直接索求于實行行為屬性的心態；而行為人對行為樣態背后的實行行為屬性持過失心態，由此在立法現象上呈現實行行為心態、實行行為屬性心態與實害結果發生心態的直接貫通。例如，我國《刑法》第115條第2款（失火罪）的“致人重傷……”為過失，“引起燃燒行為”也為過失。純粹過失犯之“過失”通常由法條明示，且一般為普通過失犯。例如，我國《刑法》第119條第2款、第124條第2款、第233條、第235條、第324條、第369條第2款、第370條第2款等規定的過失犯。（2）“故意行為+過失結果”。因為這種過失犯只是結果的過失而行為是故意的，故筆者稱這種過失犯為非純粹過失犯。非純粹過失犯之實行行為的外在樣態通常是違法行為，對于實行行為的具體樣態，法條予以明確表述；由此法條所述之實行行為樣態是實行行為屬性的法定征表；從而實行行為的心態依循于法條所述之實行行為樣態的心態；而行為人對自己所實施的實行行為樣態持故意心態。在此，法條通過明示特定的行為樣態來征表實行行為屬性的存在，這就使得法律現象上實行行為的心態相對獨立于實害結果發生的心態。例如，我國《刑法》第133條前段（交通肇事罪）的“致人重傷……”為過失，“交通違法行為”為故意。非純粹過失犯之責任心態，通常法條不予明示，且其一般為業務過失犯。例如，我國《刑法》第131條、第132條、第134條至第139條、第143條、第332條、第335條、第337條、第397條等規定的過失犯。

我國《刑法》第25條第1款對共同犯罪的概念作了明確規定，即“二人以上共同故意犯罪”。由此，我國《刑法》上的共同犯罪，是指兩個以上的行為主體，基于共同的構成要件行為故意，實施共同的構成要件行為，實現同一具體犯罪構成的犯罪形態。其中，“二人以上”是對共同犯罪主體要件的限定；“共同故意犯罪”，是對共同犯罪主觀與客觀要件的限定。在此，“共同故意犯罪”是指共同故意實施同一具體犯罪。犯罪中故意的內容應當是具體的，不同具體犯罪的心態指向不能構成這里的“共同”故意。鑒于筆者在本文中所討論的主題，于此對我國《刑法》中“共同故意”的內涵作一展開。

共同故意，指各個共同犯罪人對自己所實施的同一具體犯罪之構成要件行為，具有必然性或可能性的預見并持希望或放任的態度，并且這種心態在一定形式的關聯下，構成一個統一整體，呈現一種整合狀態。其具體包括如下要件。（1）共同故意特質。共同故意不同于單純故意。故意心態所指內容，包括構成要件行為、特定構成結果、因果關系、行為對象等事實要素，但是這并不意味著作為共同犯罪成立要件的共同故意內容也囊括了這些事實要素的全部，恰恰相反，基于共同犯罪成立之主觀要件的視角，共同故意內容只是這些事實要素中的一部分。單純故意內容揭示成立犯罪所須的故意之知與欲的具體指向；與此不同，共同故意內容揭示成立共同犯罪所須的故意之共同特質，即共同故意之共同的知與欲的指向所在。循此路徑，共同故意內容指向同一具體犯罪之構成要件行為。（2）故意實行底限。共同故意僅須行為共同故意。行為共同故意即對于同一具體犯罪的構成要件行為具有共同故意。特定行為對象等行為附隨情狀與行為密不可分，行為共同故意也包括對這些附隨情狀具有共同故意。不過，特定構成結果并非共同故意內容的必要成份。這意味著，共同故意實施某一具體犯罪的構成要件行為，對行為的危害結果持有過失心態，并不排除共同犯罪的成立。例如，共同故意違反交通法規而過失造成重大人員傷亡的，可以成立我國《刑法》第133條交通肇事罪的共同犯罪。由此，我國《刑法》的“共同故意犯罪”，在犯罪之結構形態上實行行為系故意的均可構成。這就意味著，故意犯的共犯固然具備共同故意，而非純粹過失犯的共犯亦不失共同故意。易言之，非純粹過失犯的共犯亦可以是故意教唆或故意幫助他人故意實行犯罪，或者與他人共同故意實行犯罪，從而在非純粹過失犯的框架下也可成立共同犯罪。（3）共同認識內容。其一，認識到多人實施。共同犯罪人認識到不是自己一人在單獨實施犯罪，而是與他人一起在實施同一的犯罪。從而，同時犯不是共同犯罪。其二，認識到犯罪同一。共同犯罪人認識到自己與其他人所實施的行為，屬于同一性質的犯罪。在共犯界定與分類學說上，筆者堅持完全犯罪共同說的基本立場。由此，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，同時對丙實施侵害，不能成立共同故意。其三，未必預見結果。共同犯罪人對于危害結果發生的認識程度，既可以是有所預見（包括可能性認識或必然性認識），也可以是疏于預見（缺乏認識），還可以是部分共同犯罪人有所預見，部分共同犯罪人疏于預見。例如，甲與乙在危險品的儲存期間共同故意違反規定，對由此可能造成的嚴重后果，甲有所預見而乙則疏于預見，終致嚴重后果發生（案例7），甲乙具有共同故意；④我國《刑法》第1 3 6條規定的危險物品肇事罪，系非純粹過失犯。甲與乙共同對丙實施殺害行為，對于丙的死亡結果，甲持可能性認識，乙持必然性認識（案例8），甲乙可以構成共同故意。（4）共同意志內容。其一，意圖多人實施。共同犯罪人意圖的不是自己一人單獨實施犯罪，而是希望或者放任自己與他人一起實施同一犯罪。其二，意圖犯罪同一。共同犯罪人希望或者放任自己與他人所實施的行為，屬于同一性質的犯罪。其三，未必意圖結果。共同犯罪人對于危害結果發生的取向，既可以是均持希望或者均持放任的態度，也可以是部分持希望而部分持放任的態度，還可以是均持反對的態度（輕信避免）。例如，甲與乙共同對丙實施殺害行為，對于丙的死亡結果，甲持希望態度，乙持放任態度（案例9），甲乙可以構成共同故意。甲與乙在危險品的儲存中共同故意違反規定，對由此可能造成的嚴重后果，甲乙雖均有所預見但都輕信能夠避免，終致嚴重后果發生（案例10），甲乙具有共同故意。（5）意思聯絡方式。共同故意具有共同犯罪人之間的意思聯絡的意義。這種意思聯絡既可以呈現為各個共同犯罪人之間直接的明示或默示的意思溝通（X），也可以表現為各個共同犯罪人之間就同一犯罪故意的相互傳遞與串聯（Y）。后者例如，甲與乙進行犯罪故意的溝通，乙又與丙進行同一犯罪故意的溝通（案例11），甲、乙、丙構成共同故意。在特殊共犯中，情形Y是常見的意思聯絡方式。在特殊共犯中，犯罪集團中的首要分子把握該集團的全局，對集團所實施的全部犯罪均有共同故意責任；而犯罪集團中的非首要分子并不通曉全局，可能主持某一方面或者只是負責某一具體犯罪的實施，由此根據不同情況僅對其所主持的或者具體實施的犯罪具有共同故意責任。

應當特別注意的是，理論上共同過失犯罪包括純粹過失犯的共犯與非純粹過失犯的共犯。然而，鑒于我國《刑法》第25條第1款的規定以及筆者于本文中對該款規定中“共同故意犯罪”的詮釋，該條第2款之“共同過失犯罪”與第1款中的“共同故意犯罪”具有相對意義，由此，我國《刑法》第25條第2款之“共同過失犯罪”是指純粹過失犯的共犯，即該條第2款的規定是對純粹過失犯之共同犯罪的排除。非純粹過失犯與純粹過失犯的法定構成結構不同，由此非純粹過失犯的共犯存在“共同故意”，而純粹過失犯的共同過失犯罪因缺乏“共同故意”而“不以共同犯罪論處”。因此，我國《刑法》第2 5條第2款中的“共同過失犯罪”，⑤應當注意有關共同犯罪的術語表述。我國《刑法》中的“共同過失犯罪”與“共同故意犯罪”是有相對意義的兩個術語，其是對“共同”實施的犯罪之兩種犯罪類型的表述。而法定的共同犯罪僅指后者。與此不同，刑法理論上也常有“過失共同犯罪”的論述，于此，“過失共同犯罪”與“故意共同犯罪”具有相對意義，這是在承認了過失的共同犯罪的前提下，對“共同犯罪”之兩種犯罪類型的表述。⑥參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選·刑事卷（1 99 2-1 9 9 6合訂本）》，人民法院出版社1 99 7年版，第4 6-5 1頁。是指“缺乏共同故意實行”的多人參與的具有“共同過失”的犯罪形態；在此場合，“共同過失”雖有針對不予履行應有注意義務的意思協同，但缺乏針對實行行為及其侵害結果的共同實現意思。而共同犯罪成立所須“共同故意”，強調對同一具體犯罪的實行行為具有共同故意為必要。由此，純粹過失犯的教唆與幫助的參與者，或者造成結果的協力實行者，雖不失共同犯罪成立的客觀要素，但因缺乏共同故意這一共同犯罪成立的主觀要素，而不能構成我國《刑法》的共同犯罪。我國《刑法》第25條第2款明確否定了“共同過失犯罪”的共同犯罪歸屬，顯然，分別過失犯罪、過失并故意犯罪也非共同犯罪。

共同犯罪適用“部分實行全部責任”的原則，從而在因果關系歸因并不明確的場合，并不影響對各參與人的定罪處罰。正因為如此，也有學者將我國司法實際中對因果關系歸因不明的案件，均予歸罪并處罰的某些案例，⑥作為我國司法實踐承認共同過失犯罪的典型適例。筆者認為，對于筆者于本文中所稱純粹過失犯之共同過失犯罪的案件，在因果關系歸因不明的場合對各個參與者均按同一罪名定罪處刑，未必就是肯定了這種純粹過失犯之共同過失犯罪屬于我國《刑法》第25條第1款之“共同犯罪”，也未必就是對該條第2款之“共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”的突破。可以認為，司法實踐對于這些案件的處理，是對刑法上替代因果關系的肯定。替代因果關系，是指原本由于他人行為造成某種結果的發生，行為人雖也實施了足以造成結果的行為但只是潛在原因，在一定條件下行為人的行為也被作為結果的原因而被歸責的情況。適用替代因果關系予以歸責評價，應當符合特定條件：總體事實歸因肯定明確、涉及重大保護法益被侵害、行為依法顯系成立不法且該行為足以引起結果發生等。鑒于適用條件的獨特限定，替代因果關系的歸責不同于民事上的連帶責任。例如，甲與乙相約射擊墻頭上的瓦罐以比賽槍法，兩人先后開槍均未擊中瓦罐卻不慎將一路過的行人打死，但究竟是誰擊中行人則不明（案例12）。本案系純粹過失犯的共同過失犯罪，按照我國《刑法》第25條第2款的規定不能適用共同犯罪的處罰原則。但是，運用替代因果關系的原理則可解決問題。甲與乙的行為顯系成立不法，并且各自足以獨立造成死亡結果，雖然具體歸因不明但是總體歸因肯定，根據替代因果關系可對甲乙予以致死的歸責。由此，甲乙分別構成過失致人死亡罪，各按其罪分別處罰。

肯定非純粹過失犯的共犯，也使得我國《刑法》總則有關共同犯罪的一般規定，與分則中有關共犯規定以及某些司法解釋的相應規定，獲得了刑法教義學立場上的法條體系性的貫通。例如，針對交通肇事罪中的指使逃逸致被害人死亡，最高人民法院《關于交肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋》）第5條第2款規定“以交通肇事罪的共犯論處”。這是肯定了過失犯中的共犯成立，似乎有違我國《刑法》第25條第2款的規定。對此，刑法理論上有廣泛討論。肯定論主張，指使人與肇事人在“因逃逸致人死亡”這一交通肇事罪的加重犯的框架下，存在共同故意與共同行為。指使人與肇事人對被害人的死亡均持放任心態；指使人與肇事人又有“指使逃逸”與“逃逸”的共同行為。否定論認為，“致人死亡”的心態完全可能“只有過失”；“致死”結果也未必就是因“逃逸”行為所致；“在基本行為結束后，不可能存在對結果加重犯的教唆犯”。由此，指使逃逸致死宜視行為性質與內容，認定窩藏罪或遺棄罪。⑦參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2 01 1年版，第6 36-6 37頁。

在此，雖然肯定論在交通肇事罪加重犯的層面試圖使《司法解釋》與我國《刑法》適格，但是仍需說明的是，指使人“指使”的只是作為加重行為的“逃逸”，而對基準罪狀的實行行為“交通違法”并無“指使”，如果交通肇事罪的基準犯并無構成共犯的余地的話，又如何會有本應以基準犯可為共犯為奠基的加重犯的共犯，進而有“以交通肇事罪的共犯論處”的規定，在這一理論解釋的邏輯路徑下就值得推敲了。⑧以交通肇事罪加重犯之共同故意犯罪的解釋路徑，更難說明《司法解釋》第7條“指使、強令”行為以交通肇事罪定罪處罰的法理根據。就否定論的見解來看，“致死”的心態雖未必只是間接故意，但也未必“只有過失”；“致死”因“逃逸”行為所致，這已由《司法解釋》第5條第1款所肯定。所謂難以存在基準犯的“結果加重犯的教唆犯”的命題，也并非絕對，而應根據具體情況而論。如果致使加重結果的行為不能置于基準犯所成立之罪的加重犯中評價的話，則這一命題能夠成立；反之，則不能成立。而“逃逸致人死亡”則屬于該命題所限情形之外。具體地說，立于加重犯之共犯的視角，“指使逃逸致死的”可以成立交通肇事罪的共犯。因為我國《刑法》第133條后段的“因逃逸致死”并非是單純的“基準犯之后的結果加重犯”，而是“逃逸型基準構成+致人死亡”結構形態（P）的結果加重犯與“基準構成+逃逸+致人死亡”結構形態（Q）的行為并結果加重犯。在形態P加重犯的場合，“逃逸”系基準犯的構成要素，“致死”系加重犯的構成要素；作為基準犯構成要素的“逃逸”系基準犯實行行為的組成部分，對其“指使”固然可以構成共犯。在形態Q加重犯的場合，“逃逸”與“致死”均為加重犯的構成要素，易言之，加重要素不是單純的“致死”結果，而是包括“逃逸”行為，由此其并非只是一個單純的結果加重犯；尤其是，“因逃逸致人死亡”是指“因故意逃逸而過失或間接故意致人死亡”，這也意味著在犯罪屬性的評價上，這里的“逃逸致死”只是交通肇事罪的加重犯而不另外成立他罪。所謂難以存在基準犯的“結果加重犯的教唆犯”，是指教唆加重結果的行為所成立之罪不能置于基準犯的加重犯中被評價的情形。這實際上是強調，不能依存于先前行為所成立之罪的框架中的承繼行為，不能成立承繼共犯。例如，甲故意傷害丙致其重傷，乙恰路過現場，于是指使甲將丙殺害以免后患。甲與乙遂將丙殺害（案例13）。該案甲先構成故意傷害罪，其后甲乙構成故意殺人罪的共犯，但乙并非承繼共犯。

從問題的源頭即我國《刑法》總則對共同犯罪的規定來尋求答案，“指使逃逸致死的”也可以成立交通肇事罪的共犯。易言之，基于筆者在本文中對我國《刑法》總則第25條之“共同犯罪”的詮釋，應當認為《司法解釋》的規定肯定了非純粹過失犯之共犯的成立。在這一交通肇事罪的加重犯中，肇事者與指使者構成共同故意犯罪；其中，肇事者為先行共犯，指使者系承繼共犯。具體地說，我國《刑法》第25條所稱“共同故意犯罪”，是指共同故意實施某一具體犯罪的構成要件行為，這意味著在犯罪之結構形態上實行行為系故意的均可構成，由此除故意犯之外非純粹過失犯也包括在內。交通肇事罪是非純粹過失犯，該罪基準犯的實行行為“交通違法行為”的法定行為心態系故意；我國《刑法》第133條后段交通肇事罪之加重構成的“因逃逸致人死亡”中的“逃逸”也系故意。指使人在交通肇事之后“指使肇事人逃逸”，其故意心態彰顯無疑；這也是在肇事人實施交通違法的實行行為而構成交通肇事罪之后，指使人以故意指使逃逸的行為加入肇事人所犯的同一交通肇事罪中，指使人與肇事人在同一交通肇事罪的框架下以共同故意逃逸完成該罪的加重構成，從而指使人成為肇事人所構成的同一交通肇事罪之共同故意犯罪的承繼共犯。⑨承繼共犯與先行共犯的概念相對，兩者均依存于同一具體犯罪的框架內。

肯定非純粹過失犯的共犯，也使得我國《刑法》分則與某些有關分則罪刑的司法解釋，在對過失犯的該罪的具體規定中，將顯系該罪的共犯行為按該罪實行行為定罪處罰，有了法理的根據。例如，《司法解釋》第7條規定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故”以交通肇事罪定罪處罰。在此，指使人“指使、強令”違章駕駛雖系故意行為（M），但指使人對重大事故的發生則系過失心態（N）。如果否定非純粹過失犯的共犯，則指使人與駕駛人就不能構成共同犯罪，而指使人的M行為也非交通肇事罪的實行行為，那么對指使人以交通肇事罪定罪處罰的理論根據就值得推敲了。即使對指使人與駕駛人分別定罪處罰，指使人構成的也不是交通肇事罪。對此，或許也會有人提出，指使人的M行為可以成立交通肇事罪的間接正犯。但是，已如本文上述關于共同過失犯罪不同于間接正犯的分析，指使人對肇事結果的過失心態（N）使其不能成立交通肇事罪的間接正犯。反之，如果肯定非純粹過失犯的共犯，則理論上指使人的M行為不失交通肇事罪的教唆行為，顯然對指使人以交通肇事罪定罪處罰就有了學理基礎。

與《司法解釋》類似的問題還有我國《刑法》第133條之一第2款的規定。該條款經由《刑法修正案九》修正。該修正案在原先該條第1款第1項、第2項的基礎上增設了第3項、第4項的內容。對于該條原先的規定，筆者主張危險駕駛罪系故意犯及行為犯，對于《刑法修正案九》新增的第3項，筆者仍認為系故意犯及行為犯，而該修正案新增的第4項應是過失危險犯。該第4項的罪狀是以“故意違反管理規定”的實行行為與“危及公共安全”的危險結果為構成要素的。對此，如果否定非純粹過失犯的共犯，則會出現《司法解釋》的同樣問題。機動車所有人、管理人的“負有直接責任”所指行為不是前款過失危險犯的實行行為，由于對于危險結果的過失心態其也不能成為前款之罪的間接正犯，而如果在非純粹過失犯的框架下又不能成立共犯，則對機動車所有人與管理人“依前款的規定處罰”的法理根據到底是什么就值得推敲了。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）10-

張小虎，中國人民大學法學院暨刑事法律科學研究中心教授、博士研究生導師。